从美国232国家安全调查报告、301贸易负担报告分析未来中美贸易可行选项

作者 | 冯雪薇律师

作者简介 | 冯雪薇，锦天城律师事务所WTO法高级顾问；曾任国务院法制办副司长，参加了中国加入世界贸易组织议定书和工作组报告书的多边谈判，经历了入世前后中国国内相关法律法规和规章的修改工作；迄今为止WTO秘书处法律事务司唯一一位中国籍律师，代理多起WTO官司，被成为中国WTO争端案件的“守门员”--她为我们中国的案件把关。

文章来源 | 香柏原创

美国政府232及301报告引起中美一系列国内、国际措施概述

今年美国政府经过调查做出了两个报告，一个是2月16日商务部长罗斯根据《1962年贸易扩展法》232条款对中国的钢铁和铝制品作出的国家安全影响情况调查。另一个是3月22日美国贸易代表莱特希泽根据总统要求按照《1974年贸易法》301条款作出的贸易负担调查报告。

第一项232报告的结果是，美国政府3月23日起征收了中国钢铁和铝产品25%和10%的关税，金额30亿美元。第二项301报告的结果是，美国政府提出了拟征收关税1500亿美元的一个广泛产品清单，拟在征求意见综合考虑以后决定具体采取什么行动。

同时，由于单方采取301报复关税本身过去曾经被世界贸易组织裁定未经WTO授权就实施将构成违反DSU23条规定，美国需要在世贸组织获得报复的授权才能付诸实施。因此美国政府于今年3月26日将301报告所指称的、《技术进出口条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中美国认为对待中外专利技术权利人内外有别的条款诉诸WTO争端解决机构，认为对中外专利技术权利人的若干差别对待违反了WTO《与贸易相关的知识产权协定》（TRIPS）的有关条款，包括国民待遇（第3条）、以及未经专利权人同意不得使用专利技术（28.2条）的规定。

小结

具体来说，本案中美国的指控如下：

《技术进出口条例》24条 “技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任”。因与我国《合同法》第353条相比，少了一个但书“但当事人另有约定的除”，因此美国认为违反了TRIPS 第条国民待遇规定，以及第28.2条）权利人有权订立合同转让专利的规定。

02 《技术进出口条例》第27条规定：“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。而《合同法》第354条规定：改进技术双方约定可以如何分享。若无约定，权利属于改进的一方。美国认为这种内外不一的规定同样违反了TRIPS 的第3条和28.2条。

03 《技术进出口条例》第29(3)款：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”. 美国认为这种对技术许可合同条款的限制同样违反了国民待遇原则以及权利人有权订立合同转让专利的规定。

04 《中外合资经营企业法实施条例》例如，第四十三条第（四）款规定合同期满后，中国合资方有权继续使用技术转让合同转让的技术，这条美国认为违法了TRIPS第3条， 28.1（a）条以及28.1(b）,即专利权人有权防止第三方未经所有权人同意使用专利技术的规定。

值得注意的是，美国在301报告中花了很大笔墨描述的中国政府在外商投资审批中间强迫美方投资者通过合资合作强制外方投入专利或者技术的方法并没有列入美国在本案WTO争端的诉求中。原因可能是一方面WTO不管投资也没有投资规则；另一方面，这些美国所称的强制技术转让并没有具体的外国企业实名指控提出相应证据证明政府强制他将技术转让到合资或者合作企业。

作为对美国232关税措施的回应，今年4月2日中国关税税则委员会决定对7类128项美国进口产品加增15%和25%关税，金额约30亿美元。当日即实施。中国认为美方应当依据的不是国家安全例外条款，而是《WTO保障措施协定》。这个协定允许受保障措施损害的成员得到相应水平的贸易补偿。 4月5 日中国就美国的232措施钢和铝惩罚关税向WTO 提起争端请求磋商（DS544），诉该措施违反GATT以及保障措施相关条款（DS544）。4月5日同一天，美国宣布追加1000亿美元的301措施关税，中国也将美国拟对中国一系列产品征收25%和价值500亿美元关税的措施告到了WTO，称该措施违反了最惠国待遇(GATT 第I:1 条)，约束关税水平的原则【GATT第II：1(a）和(b)条】以及争端解决谅解第23条（禁止单方报复措施）（DS543）。

232报告说明美国关注产能过剩并有国家安全泛化倾向

1995年WTO设立以后美国至今尚未用过232条款和301条款，大家以为WTO协定的达成实际上废除了这两个美国国内法条款的使用。但美国今年同时引用了二个条款。按照232国家安全条款要求，审查需要考虑的内容包括：按照国防计划需要的国内生产产量，国内产业的产能是否能满足这个需求，相关人力和物质资源，进口货物的数量和使用，国家经济福利与国家安全之间的密切联系，投资或者技能的丧失，大量失业和政府收入的减少，具体产业的外国竞争以及国内生产被过度进口的排挤情况。

对照中国钢铁和铝的生产，美国的232报告得出的结论是：美国目前是世界最大钢铁进口商，进口是出口的将近4倍；2000年以来美国已经关掉了6个氧化炉、4个电子炼钢炉，就业比1998年下降了35%。世界的钢产能目前为24亿吨每年，是2000年的127%，但需求增长低于这个水平。近期全球的过剩钢产能为7亿吨，几乎是美国全年钢产量的7倍。目前中国是最大的生产商，出口商也是最大过剩产能产出的国家。中国一个月的产能是美国一年的总产量。同时，截至2018年2月，美国征收了169项反倾销反补贴税，其中29项针对中国，25项正在调查过程中。说明有对美国低价倾销的问题存在。

笔者以为，若美国认为232措施真的不是保障措施，而是为了国家安全目的采取的，那也需要符合GATT21条规定。此次美国对华大范围的产品以国家安全为由征收关税也是不符合21条的。原因是21条要求针对军事相关的产品，或者国际关系紧急状况。美国在WTO成立以前采取过的很少几例国家安全232措施，都是针对一项或两项军用产品的，比如“喷气飞机用超精准轴承”（1988年）。这次产品范围包括了非军用产品，也没有国际关系紧急状况（战争、断交等等），不符合GATT 21 条的规定的引用条件。只要美国不撤销钢铝关税，我国就应该继续在WTO通过争端给裁决案件的法官对21条的适用做一个清晰的解释，解决这一问题。

我们注意到，5月23日Inside US Trade发布美国商务部受特朗普总统指示于5月23 日又启动了汽车进口的232 国家安全调查，这种国家安全扩大化的适用很容易构成关贸总协定21条的滥用措施。因为按照这样扩大化解释，任何产品都可能与国家安全有关。这个扩大化的理由就会成为侵蚀WTO自由贸易基本原则的政策工具，使得国家之间日常的友好和平的通商关系受到极大损害。中美两国贸易专家都明白这种贸易损害对于世界和平友好发展的危害，希望双方政府不要采取这种事实上的民族主义和贸易保护主义政策。

中美都是依赖贸易型国家，并且很多贸易是互补性质的。一方面，目前在钢和铝以及汽车的进口上，美国政府认为中国产能过剩了，构成国家安全的威胁；但另一方面，2009年美国联合欧盟和墨西哥曾经在WTO诉中国对于“矾土、焦炭、氟石、镁、铝、碳化硅、硅金属、黄磷和锌” 九种原材料征收出口关税和施加出口配额。理由是这些措施限制了这些原材料产品对美国的出口，损害了美国的利益。WTO裁决中国的环境保护理由和资源保护理由不足以证明出口限制的合理性，因此裁决中国违反了禁止进出口数量限制的GATT 第11条，以及禁止出口关税的中国加入议定书11.3段。中国因此取消了对九种原材料征收的出口税以及出口配额制度。

此后，2012年3月，美国又与日本和墨西哥在WTO起诉中国在稀土、钨和钼这些与军事产品有更大相关性的矿产品上也征收了出口关税和出口配额，WTO 裁决中国的出口配额和出口关税限制违规，中国后来2015年也撤销了这些出口限制措施。

比较过去几年和最近两年的美国政府行为，可以看到一个明显的思想矛盾：

一方面过去中国出于自身环保和资源保护的需要主动限制某些产品的出口波及到美国时，被美国认为是违规不合理的，不可以对这些产品出口进行限制，包括可以用于军事用途的稀土钨钼产品，都不能限制出口，因美国认为这种限制违反了自由贸易的原则。
另一方面，今年中国政府没有对钢和铝的产品进行出口限制的时候，因为产能的扩大，美国认为对他国家的安全造成了威胁。那什么标准来判断究竟中国是出口还是不出口对于美国是符合国家安全的利益决定什么时候出口什么时候不出口？应该只考虑一个成员国的利益吗？仅考虑一国而不考虑他国的利益，WTO如何才能有公平贸易呢？

如上分析，如果WTO的国家安全例外不做严格清晰而公平的界定，就会变成成员国任意解释用来为自己利益服务而违反公平贸易的政策工具，这是对未来所有成员国都有危险的路径。

因此，笔者不赞成WTO成员使用这个国家安全政策工具来解决产能过剩造成的问题。国家安全条款只能用来解决真正的国家安全问题，并且要照21条的严格解释来解释其适用范围才能阻止它成为侵蚀自由贸易的工具。

在严格解释的精神下，如果中国在WTO打赢了钢和铝的232官司，证明铝和钢的关税的违规性质，双方对于对方进口产品征收的30亿美金的关税都应该撤销。即使如此，这两个行业中国目前产能过剩的问题也是一个WTO没有规则的新问题，需要双方政府在产业政策上有所协调有所引导，才能保证全球范围内的生产消费平衡。

这个方面很需要双方本着合作精神根据可行性、合理性进行有智慧的合作来解决这两个行业的特殊问题。相信中美谈判双方有智慧、有能力在合作共赢的基础上解决未来产能监督和适当控制的问题。

301报告反应的问题及解决的具体方法探索

关于301中美报复拟议清单问题，美国根据301报告，已经把中国的《技术进出口条例》、《中外合资企业实施条例》中的有关规定诉诸WTO, 称这些规定违反了《与贸易有关的知识产权协定》的国民待遇条款。估计除非中国承诺修改这些条文，美国不会撤回WTO的诉讼。正常的争端解决，也是对国际组织的信任行为，是和平方法解决问题的合理途径。如果美国在WTO打赢了中国技术进出口条例的那个官司，中国也要修改相应的法律法规条款来执行裁决解决纠纷。

中国也已将美国的301报复清单诉至WTO, 告美国违反关贸总协定(GATT)第1条第2条以及争端解决谅解(DSU)第23 条禁止单边报复的原则。对此案美国4月份已经给WTO的争端解决机构通知说，美方的301报复清单只是在拟议当中，没有施行；所以不构成诉讼的具体“措施”，并因此拒绝履行与中国进行磋商的义务。按照这个说法，没有执行的关税措施都不违反WTO的话，中国拟议中的反制301 关税清单也没有执行，因此也不违反WTO 措施。可以说，拟议中的报复关税是为了和美国的单方报复关税抗衡，以达到迫使美方改变征收惩罚关税的决定。这事实上是以终结贸易战为目标，而不是真的实施贸易报复。应该强调的是目标永远都高于工具，同时工具也要合法合理。

美国在301报告中除了指出中国在合资合作企业审批过程中间接要求外国企业技术转让的条件，导致外国合资合作方商业利益损失以外，还花很大篇幅指出了中国的2025制造计划是政府支持（补贴）的高新科技制造产业政策。这类产业政策导致中国在高新技术领域在美国有组织有计划地投资并购，对美国这些行业的企业市场份额和技术竞争性以及国家经济安全造成了威胁。因此成为美国搞301关税报复的主要原因之一。

华尔街日报5月23 日报道说贸易代表莱特希泽提出中国要进行“结构调整”，笔者理解他所谓的结构调整可能是中国去除政府提供政策性信贷与融资资助中国企业在高新技术行业对美国企业投资并购的总体政策。这样，能使得投资者尽量在平等的条件下（level playing ground）竞争，根据纯粹的商业考虑进行投资并购决定。

5月20日财政部长姆努钦接受Fox新闻采访。称美中就框架问题达成协议，双方同意停打贸易战。

姆努钦
公布
中国承诺了减少美国逆差的数字，但体现在多个不同行业具体的进口数字中，不是一个总数。
每个行业都要签署具体合同订单，不是虚的数字。
本年度进口美国农产品将增加35%-40%。
能源产品将在3-5年内达到500-600亿美元。
下周商务部长罗斯访问北京，落实具体合同。
加税措施已经暂停，但不是取消，要看目标实施情况决定下一步，一旦必要会重新启动加税。
中兴案是司法问题，与贸易无关。中兴需要更换董事会才可能被豁免。

资深经济学家赵晓教授的分析是，在贸易平衡方面，美国向中国长期出口页岩气是一个很好的解决贸易平衡的方法。笔者非常赞同这一方法，如果页岩气是采用政府采购的订单，中国因为尚未加入WTO的政府采购协议，对于这种特殊用途商品的采购，可以不适用最惠国待遇原则。另外，能源产品的采购，涉及到的是中国未来能源进口的增量，并不损害目前的其他能源采购交易。因此具有很强的可操作性。

但是这一能源采购还得考虑到我国的总体能源政策安排，比如在《巴黎协议》框架下，中美曾于2015年9月25日达成《中美元首气候变化联合声明》，其中中国承诺优先考虑可再生能源发电，就是太阳能风能等发电。

虽然特朗普政府2017年6月1 日宣布退出了《巴黎协定》，但是该协定28条规定，缔约国在协定生效三年之后才能申请退出，一年之后退出申请才能生效。而该协定对美国生效时间为2016年11月4 日，因此美国最早有效退出时间为2020年11 月4 日。即使美国退出，中国在《巴黎协定》下做出的自主承诺仍然有效。目前中国似乎还没有承诺使用可再生能源的比例。

除了能源采购，任何属于政府采购范围内的大宗特殊商品都是目前达成不违反WTO的贸易平衡的好选择，当然还要根据我们经济发展的需求来采购。但是，WTO成员包括美国一致要求中国要加入《政府采购协定》，因此这种倾向于某一个成员的政府采购合同也并非是长远都可靠的途径。对于不是政府采购的范围的商品，中国的采购需要注意不能违反最惠国待遇原则，需要根据市场的供应情况按照商业考虑进行，不能通过政府强制措施来执行。

除了在货物贸易领域的能源采购和中国进一步降低进口关税（5月22日中国降低了汽车进口关税），加强服务贸易领域的开放，也是一条贸易平衡的路径。比如加大教育领域投资的开放，也可以提高服务贸易的增量。据报道河南省、中国科学院和美国加州大学洛杉矶分校在河南共办中科院UCLA(河南)大学，采取“2+2”的培养模式，学生前二年在郑州后二年到美国加州大学洛杉矶分校学习。学生在加州学习期间，所花费的教育费用可以统计在服务贸易里的“境外消费”模式当中。

另外，也有专家建议放开信息技术领域的限制，特别是对google和facebook的限制, 谷歌去年全球总收入1000亿美元，Facebook400亿美元，如果放开的话，即使他们来自中国的收入仅占总收入的10%，也能增加对美140亿美元的进口（Henry Gao）。考虑到美国已经在今年4月电子商务贸易WTO的电子商务谈判中明确提出了加入禁止征收电子关税、禁止强制技术转让、以及歧视性许可要求的规则。主张在这项议题的多边谈判中要保障信息自由流动、数字产品的公平待遇、保护专有信息、数字安全、促进互联网服务发展，建立竞争性电信市场以及贸易便捷化（WTO快讯5月7 日）。未来趋势如果朝着这个方向发展，信息技术贸易行业的进一步开放会带来中美贸易额进一步平衡的显著效果。

欧美外国投资安全审查办法及未来我国双边投资规则谈判环境

此外，外国投资领域的开放，也有更多可以考虑。比如301报告里也有很多内容指出中国对外投资方面的限制太多，区分禁止类、限制类、鼓励类行业。要求中国在更多行业里给予外商独资的投资权利。特朗普总统曾经提出投资领域的对等概念。若对等，似乎应当把中国对美国的投资限制，与美国拟议中的国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）一起考虑。2017年11月8日，美国共和党参议员约翰康宁（John Cornyn）提出修改CFIUS程序的草案：外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）。

该法案提出增加并修改美国外国投资委员会CFIUS进行投资审查的因素，

主要
包括
交易是否可能减弱美国科技、工业、国防等的优势地位；
交易是否可能给美国网络安全造成新的威胁或使现有的威胁更加严重；
交易是否可能增加美国国防对外国供应商的依存度或增加购买国防相关设备；
交易是否可能披露美国个人的身份、基因或其他敏感数据；
交易是否可能协助涉及美国国家安全的刑事或欺诈行为；
可能透露任何敏感的执法信息；
外国收购方是否曾经违反美国出口管制法律、移民法、或侵犯过美国知识产权。

新立法的具体审查程序和掌握的松紧程度也有待观察，值得中国政府关注并与美国政府和国会沟通表达中国的意见和关注。我国的外国投资审批负面清单依照什么标准原则通过怎样的程序制定和执行都是未来需要关注的问题，同时中美双边BIT谈判应当确定哪些共同遵守的原则？这些规则将规范和影响未来双方企业在对方领土上的投资活动的限制或者鼓励程度。

2017年9月，欧盟委员会也发布了《关于建立欧盟外商投资审查框架机制的提案》，提出将建立欧盟层面的外商投资国家安全审查机制，当外商投资可能威胁安全（security）和公共秩序（public order）时，应对外商投资进行审查，视情况批准或施加限制条件，甚至禁止该投资。该《提案》规定了以下一些敏感行业：该草案规定评估外商直接投资是否影响安全和公共秩序时，

考虑以下因素：

关键基础设施：包括能源，交通运输网络和服务，港口，铁路，机场，航空和空间基础设施，船坞，数据存储，大规模数据分析，金融基础设施，博彩服务和敏感基础设施等；
关键技术：包括人工智能，量子技术，纳米技术，信息和通信技术，机器人，电子芯片，半导体，电池，以及具有军民两用可能的技术和产品，国防，网络安全和网络技术，航空航天，汽车、空间、铁路或核技术；
欧盟战略自主：关键投入的供应安全和持续：例如大宗商品，稀土，农业和耕地，能源和水；
获取敏感信息或者欧盟公民个人信息：包括健康信息，以及通过大数据和媒体控制大规模或敏感信息的能力。

成员国和欧委会必须考虑投资的总体情况和条件，

以及：

外国投资者是否直接或者间接受到外国政府、外国势力或者外国军队的控制，包括通过提供大量融资或补贴的形式，或者在外国投资者的决策中枢存在政治因素；
外国投资者所在的领域是否被本国视为战略领域；
外国投资者是否涉及或属于第三国关于研究、技术转让或收购的战略项目一部分；
是否知晓投资资金的来源；
投资是否可能导致对价值链形成垄断或控制；
投资是否属于第三国实施的经济或政治战略的一部分；
外资来源国该领域对于外商投资的开放、限制或禁止，以及是否有互惠政策或者公平竞争条件；
目标企业内部文件是否包含控制权变更条款；
欧委会或成员国与外国投资者之前的关系。

从上述审查条件来看，国企在欧美投资并购很难达到全部条件，民企不在国家战略领域的并购会相对容易，而新公司即投资初创公司似乎不受限制。

中国和欧盟之间也在谈双边投资规则，我国的外商投资制度如何改革，也需要统筹考虑美欧目前投资审查方面的国内立法动态趋势来确定。

另外， 5月7日欧盟委员会副主席在一个中欧双方专家参加的可持续发展议题的会议上提出：欧盟反对单边报复，将要提议在WTO 建议修改《补贴与反补贴措施协定》。中国目前的2025计划提出了有选择的行业性政府支持政策，美国和欧洲的政策主要是对于科技研发给予支持补贴。究竟WTO的补贴纪律如何统一，在多边组织中制定统一的游戏规则应该是对各方都公平有益的。中美欧三方在产业政策方面的协调似乎应仍以多边的WTO补贴规则谈判为主要的协调途径，制定一套适用于所有成员的统一规则似乎是最佳方案。

结论

冯雪薇

opinion

美国的232国家安全关税措施不应滥用， WTO对于成员引用安全例外的案件应予谨慎和有限的解释；
产能过剩问题应本着合作的精神考虑可行性协调处可行办法予以减少；
技术进出口条例等国内法是否违反TRIPS 协定，尊重WTO的裁决来解决;
对外投资并购中的政府支持补贴问题何为可，何为不可，在WTO的补贴与反补贴措施协定修改谈判中按照统一规则解决；
减少贸易逆差问题可以用能源等特殊商品的政府采购方法解决，长期要靠中国挖掘市场增量和美国提高产品比较优势来通过市场正常采购解决；还可以通过教育，信息技术或其他服务贸易领域的进一步开放来解决；
外商投资审批制度的进一步开放要根据美国和欧盟正在制定中的外国投资审查立法的情况统筹考虑来确定。