作者 | 冯雪薇律师
作者简介 | 冯雪薇，锦天城律师事务所WTO法高级顾问；曾任国务院法制办副司长，参加了中国加入世界贸易组织议定书和工作组报告书的多边谈判，经历了入世前后中国国内相关法律法规和规章的修改工作；迄今为止WTO秘书处法律事务司唯一一位中国籍律师，代理多起WTO官司，被成为中国WTO争端案件的“守门员”--她为我们中国的案件把关。
文章来源 | 香柏原创
正文  TEXT↘
一、萨瑟兰去世与全球化起源
1月8日新闻报道，WTO第一任总干事（代理）萨瑟兰先生离世了。又一位曾经为了贸易自由全球化积极呼吁并在紧要关头付出心血和代价的重量级人物走了。 周二沈老师把这个新闻发给我看时，我忽然对全球化之于萨瑟兰有了重新思考的好奇。隔天在我们复关入世同仁的群里，又看到一篇文章，是财新著名记者胡舒立女士1994年5月采访来华访问的关贸总协定总干事萨瑟兰的报道。
萨瑟兰此人，耳闻过，只是我没有亲眼见过。他在关贸总协定的乌拉圭回合谈判最后紧要阶段出任的总干事，世贸组织成立他攻成名就以后，便离开日内瓦返回故国爱尔兰继续做他的私人企业家。 而我是在中国加入WTO以后的2002年10月才开始在WTO 秘书处法律司开始工作的，所以以前只有耳闻没有亲见是自然。
从胡舒立女士对他的采访里可以看出这个重量级人物的一些特质，首先他是主张和支持全球化贸易自由的商人，银行家出身。但他也受过全面的法学教育，当过法官。他的理念是捍卫个人自由和经济自由，他也是一位秉持国际主义的政治家，当过爱尔兰的大法官，国务委员，和欧共体的爱尔兰专员。离开世贸组织以后，他也是继续在商业领域任职，分别在BP和高盛担任过重要职务。
在乌拉圭回合谈判期间，他需要领导众多谈判组，促使123个GATT缔约国就农业，反倾销，补贴，技术壁垒，检验检疫，服务贸易，知识产权，争端解决等一系列文件，特别还有设立世界贸易组织的协议最终能够成为各成员国承诺未来共同遵守的条约，这需要极为艰苦的努力才能达致良好的结果。他告诉中国记者谈判后期的感受是“持续的压力、连续的紧张以及处理不完的问题”。也许这是他决定在世贸组织成立以后攻成身退的主要原因之一。 其实多大的成就需要有多大的代价来匹配。
我的问题是， 为什么当时的美国贸易代表坎特称萨瑟兰是“全球化之父”？ 
一方面是乌拉圭回合取得了巨大成就，使得全世界的贸易规则更公平，贸易的障碍水平大大降低了。
另一方面，这个一揽子条约的谈判，若没有一位优秀的领导来督阵、指挥，并且亲自作榜样，就是以一种信心和责任心以及牺牲精神的榜样，其他国家的谈判官员以及国内政治家是很难信任也很难呼应的。
他又为什么有这种信心呢？
首先他是一个有经商实践的商人，实践出真知。自古以来，大英帝国以及欧洲各国的贸易都需要别国的开放政策来作为呼应。中国在大清王朝时期曾经是闭关锁国不接受通商的，结果发生了冲突和战争。亚当斯密《国富论》中所描述的市场经济逻辑，就是商人要不断地随着交通的改善扩大商品交换的市场范围。发展到今日，跨国公司以全球作为其产品和服务的市场是自然的结果。 贸易自由和全球化就是这种市场经济理论的自然结果。 从这个意义上说，萨瑟兰不见得是全球化的鼻祖， 亚当斯密才是。
即使是在努力构建自由而公平的贸易规则方面也早有先驱。
二战以后的上世纪40年代， 英美两国的外交贸易官员开始谈判关税贸易总协定和建立国际贸易组织就是一个更早的例证。 《关贸总协定诞生记》 这本专业著作是由达特茅斯的经济学教授Douglas A. Irwin,哥伦比亚的WTO法教授 Petros C. Mavroidis 和斯坦福的国际法教授Alan O. Sykes三人合写的。使用的是英美两国政府在那个年代每一次双边多边谈判最初的构思、 动议、谈判过程的历史记录。他们用历史文件在书中恢复谈判历史的真实情况。 值得注意的是，当时在英国财政部任职的经济学家约翰·梅纳德·凯恩斯(John Maynard Keynes)，他1941年7月出访华盛顿，要与美国谈成一个互组性质的战后援助协议，但英国不想在经济政策上做出任何承诺。
他到了美国后，美方助理国务卿迪恩·阿澈森(Dean Acheson)交给他的一份美方协议草案却是： “美国向英国提供国防援助的条件是：英国不在两国贸易之间造成障碍，并且促进彼此互利的经济关系，并改善世界范围的经济关系。 他们应当就英美双方都防止进口歧视，并就这一具体目的应当采取哪些措施进行谈判。”
凯恩斯问：“英国皇家给予殖民地国家的关税优惠待遇， 以及目前的外汇管制措施是否会受到限制？”
 阿澈森说：“是的。”
 但他向凯恩斯保证，双方将审查所有的问题， 尽量减轻歧视性的民族主义做法， 并且达成合作来防止这种做法。
凯恩斯没有答应阿澈森， 但是他也坦诚地告诉对方，英国政府中关于战后经济政策有三种意见：有些人主张自由贸易， 有些人（包括凯恩斯）主张使用进口控制政策，第三拨人想要英国和殖民地之间的进口关税优惠待遇。凯恩斯通过这场与美国同事的谈判立场改变了一些， 他答应把草案带回伦敦继续研究。
凯恩斯对于美国同行提出的回到19世纪自由放任的经济理念所震动， 他相信战后阶段政府需要用经济计划来创造和恢复就业。而且他对于“非歧视”这个字眼觉得不舒服，受刺激。英美双方官员从理念有分歧开始谈判，紧锣密鼓持续了六年以后， 才算是把关贸总协定的条约框架谈下来。 这也是一个协调分歧意见的漫长过程。 在这期间，两国首脑罗斯福和丘吉尔相见的时候也面临双方的分歧， 他们又必须要能提出战后世界经济需要什么样的方向。
丘吉尔提出“双方致力于使主要产品在世界各国之间公正公平的分配”， 罗斯福和他的副国务卿萨姆那·维尔斯(Smner Wells) 提出“双方要致力于使所有国家在平等无歧视的基础上享有市场准入，和使用世界范围的原材料来满足他们经济繁荣的需要”。
邱吉尔问是否英国与前殖民地国家的关税优惠也包含在内？ 
美方回答说是。
丘吉尔接受了这一原则但提出了一个保留条件， 就是要尊重现有的英国与殖民地之间贸易互惠的义务不能变。 这个保留就成了一个“祖父条款”。美国国务院的官员维尔斯强烈反对， 但是罗斯福后来接受了英国的这一保留。 这样战后的国际经贸政策才在大国之间确立起来。
这位副国务卿维尔斯敢于和美国总统提出不同意见，虽然他做不了最后决策，但是他研究战争的根源， 发现德国使用贸易和财政政策取得政治目的的做法是危险的。战后和平的世界要想保持和平就得去掉经济歧视保持自由贸易。罗斯福虽然为了尽快达成一致对丘吉尔做了一点妥协， 但是毕竟， 战后的国际经贸关系原则总算是建立起来了， 这是大国领导应当承担的历史责任。吃点儿亏受点损失也好，他们知道自己责无旁贷吧。
从丘吉尔的角度来看， 当时英国保守党主张保留殖民地关税优惠， 保持旧的帝国秩序， 而工党则持反帝国主义的主张， 对殖民地关税优惠的政策并不关心也不坚持。丘吉尔本人是自由贸易的支持者， 他曾先加入保守党后来转为了自由派，再后来又加入保守党。但是当时他作为战后联合政府的首相，政府里也是保守党大臣居多，使他无法自作主张。
由于阿澈森和凯恩斯之间即两国技术官员之间的意见分歧， 1941年底阿澈森写信给凯恩斯， 提出双方的谈判要向更多国家公开，邀请想法相同的国家参与谈判“open to participation of   all other countries of like mind”.
本书是一本难得一见的谈判真实历史书籍。它不是仅仅描述规则是什么和怎么使用，而是追溯了规则体系创立之初是哪些人秉持什么理念，抱着何等决心在自己并不显耀的工作岗位上和持相反理念和意见的外国对手艰苦地沟通，曲曲折折谈而不破，并且最终形成了关贸总协定中一些具体的自由贸易的原则的艰苦过程。
我作为21世纪参与自由贸易执法工作（WTO 秘书处专家组律师）的后来者，深为那些认真负责任的谈判先驱们所感动。 所以说全球化之父的名称从理念上应该归于亚当斯密最合适，在实际推动理念的现实运作上，GATT 最初的谈判者们也当之无愧。甚至凯恩斯的经济理念，也多少反映在了《关贸总协定》中包括的、允许为了合法政策目标进行政府干预的具体条款当中了。全球化理念在制定和执行多边经济贸易规则领域的真正运行， 是许多亲身参与谈判的各国谈判先驱们共同创造的一套体系，当时是以英美双方谈判官员为主。
二、乌拉圭回合谈判与全球化新成就的取得
1994年乌拉圭回合协定达成和世界组织的建立是第二个全球化高峰。萨瑟兰总干事在最后谈判时期作为领导人以个人的信念责任感和卓越的能力推动了世贸组织的建立。 所以他是第二个高峰。 但即使在乌拉圭回合，谈判也进行得异常艰苦激烈。比如说萨瑟兰的前任邓克尔总干事， 他在乌拉圭下回合谈判的反倾销协定和补贴与反补贴协定的谈判中，也付出了大量辛苦艰难的努力。
从1990年2月开始谈判小组主席提出了反倾销谈判提纲， 列出各方提出的范围广泛的各种议题。1990年2月至12月期间谈判小组采取正式谈判和非正式谈判相结合的密集谈判方法。谈判小组主席（副总干事Carlisle,以及新西兰外交官）先后根据谈判情况提出了5稿主席案文，主要谈判方是美、欧、日本、新加坡、韩国、巴西、印度，主席案文在每个分歧的问题上提供了不同的选择，各成员进行密集谈判商议取舍。1990年10月份谈判陷入僵局。 总干事邓克尔召集高级谈判官员会议，改变方式， 请新西兰作为代表分别与个别主要谈判国家磋商，探讨各方能接受的重要问题出路， 由澳大利亚、瑞士、墨西哥就分歧不大的内容拿出一个草案。澳大利亚等三国就透明度、司法审查、申诉资格、新出口商、实地核查、最佳可获得信息、日落复审等提出了草案。 新西兰磋商以后就争议较大的问题提出了草案（New Zealand I，1990-11-6），各国在这两份草案基础上谈判。 但是对抗的双方一方是主要进口国美欧， 另一方是主要出口国日本、韩国、新加坡。密集谈判以后新西兰出了New Zealand II 1990-11-15, New Zealand III 1990-11-23 两份修改稿， 最后， 只有欧盟能接受第三份修改草案。 因此 1990年12月的布鲁塞尔部长会议没有达成结果。
此后， 邓克尔又一次改变谈判方法，他设立了规则制定小组，负责反倾销规则的谈判，密集进行各种正式非正式，以及双边和诸边的谈判。直到1991年12月， 仍然未能就很多分歧达成一致。即使面对如此针锋相对的意见分歧， 邓克尔仍然在他对谈判过程评估的基础上提出了一个一揽子的邓克尔草案，此后各缔约方开始专注于这份经过良久谈判以后写出的妥协草案进行讨论。 
美国这次放弃了漫天要价的方法， 提出三点修改意见：争端解决机制专家组的审查范围和标准， 反规避机制以及日落复审。 最后美国的两条意见被采纳， 而反规避条款由于其他谈判方强烈反对而被拿掉。 感谢参与谈判官员曾经编著谈判历史，否则，外人很难知晓谈判究竟是什么样的艰辛历程，如果以为谈判就是在舒服的会议室里开开会议而已， 那就完全把谈判的性质搞错了。即使有谈判历史，还是不知道各个国家在做最后决策的时候， 是哪些因素驱使他们决定，到此为止， 我可以接受现在这样的条约草案了？ 而邓克尔也好， 萨瑟兰也好， 他们作为领导人的卓越能力就体现在既能够理解各个国家坚持己见的做法， 并且也能持之以恒努力打破僵局，不断实验创新方法，使用不同人的不同力量一起合作推动谈判。 最后他们也非常有号召力，一旦提出一份自己背书的草案，就应当是有公信力的版本，以供各方权衡。
但是，我听说过乌拉圭回合争端解决谅解谈判小组的主席， 后来任首任上诉机构主席的Julio Larcarte 老先生关于他领导的那个小组是如何结束谈判的。 虽然我在WTO做的第一个专家组案件就是这位退休的前上诉机构主席任专家主席； 但是在乌拉圭回合谈判中，他如何领导结束谈判这件事儿， 是上诉机构秘书处的律师后来告诉我的。据说，争端解决程序的改进主要是根据累积的判案经验，以及大家公认的程序缺陷用新的规则来弥补， 缔约方的意见分歧应该没有反倾销那样的激烈。 但是，谈判的马拉松进程照样一丝不苟地进行。到了最后那次需要结束谈判同意、那经过多次谈判修改得出的案文的会议上， 老先生在大家照常要激烈争论之前说，让我们发言之前首先问问自己的内心，我真的有什么东西是一定要反对的吗？如果你的良心回答你说是的， 你再开口说话，如果没有，你就闭口不言。然后会议室里鸦雀无声了一小会儿。老先生就此把手中的小锤一敲， 说了声通过！ 事情就这么成了！
萨瑟兰是1993年上任的总干事， 在邓克尔之后的又一位大将。他的任期之内一直都是紧张的谈判工作。他英年逝去，不知是否留下他对任期内谈判过程的记录和思考。 如果有的话，会是很有历史价值的资料。
三、全球化的危机与未来的任务思考
从亚当斯密（自由市场）到李嘉图（比较优势）到纳什（囚徒困境），甚至凯恩斯（政府适度干预下的自由贸易）都可以称得上是全球化的设计参与推动者。但是是否今天全球化应该背负失业增长、贫富分化加大，金融危机罪魁祸首的责任？有没有能替代罗斯福和丘吉尔和他们的幕僚们所缔造的战后国际经贸秩序的更好原则？
若有， 这些原则的负面作用会否造成国家间的经济歧视，以至于这种歧视在没有国际监督无法控制的情况下会引发国家之间进行资源抢夺和市场争夺的武力战争？需要记住的历史是欧洲国家为了抢夺殖民地资源曾经发生过彼此之间不少的战争，特别是在英国法国和西班牙以及荷兰之间。西方和中国历史上为了抢夺市场（西方要求中国开放市场）也发生过武力战争。无人可以控制一个大国在没有国际组织和国际条约约束之下、为了经济目的的自利行为。虽然联合国宪章限制了各国对别国进行动武侵略的可能性， 但是各种经济贸易壁垒和封锁的方法若无约束，也极可能会酿成国际关系的恶化与冲突。
美国在关贸总协定谈判之初激烈反对英国对殖民地的关税优惠在美国的妥协下保留下来了。二十年后，这个问题变成了发展中国家需要更多贸易优惠的问题，1979年在东京回合的关贸总协定谈判中达成了一个“授权条款”， 允许发达国家在自愿的基础上给所有发展中国家提供相同的关税优惠待遇（而不给予其他发达国家）， 这就是普惠制待遇。WTO并不是纯粹的自由化， 而是一定程度上允许合理的政府干预下的全球化体制。特别是在农业和服务业领域也都远没有实现完全的贸易自由开放。
因此， 全球化或许不是最好的政策， 但只要没有比它对各国都更好的替代政策出现， 这个政策就应该是我们后人有责任继续维护和发展完善的政策和体系。失业增长的原因可能更多是技术发展经济结构调整的必然产物，在技术变革以后劳动力就会转移到新产生的行业。 比如中国最近几年发展出来的快递行业。 贫富分化也可能是越来越多跨国公司在全球市场的发展获利颇丰，加上当地一些外商投资的优惠政策（比如中国曾有多年的外商投资企业税收优惠政策），这个政策的优惠性如果造成了跨国公司母国的利益损失，在WTO是可以提起诉讼解决的（违反补贴和反补贴规则）， 如果造成了不利影响， 需要撤销或者补偿对方国家的损害。 如何使用国与国之间的贸易规则工具使自己得到公平待遇，在当今世界是有规则解决的。
另一方面，虽然反倾销措施作为WTO 允许的防范不公平贸易的措施也是可以用的， 但是WTO 也会成为独立的第三方，监督各国使用这个工作的时候有无滥用的情况。中国加入WTO15年以后，是否还允许成员使用替代国的成本价格信息来计算中国进口产品的倾销幅度，这个涉及到加入议定书条款是否完全终止； 以及即使终止以后现行的反倾销规则中的正常价值结构价中的生产成本是否可以采用国外的原料成本和价格来替代中国生产商自己的成本价格来计算的问题。
按照国际法的原理，国际条约的规则是经过国家同意达成的，条约一旦生效以后， 按照习惯国际法的重要原则“条约必须被遵守”，这是写在《维也纳条约法公约》 第26条内的具体原则。 条约不能因为情势变迁，就要考虑任何方的利益和政治诉求而任意改变条约的解释去削足适履， 否则就会对另一方不公平。条约既不能单看条文不看历史，也不能单看一条不看相关条款和相关协定的内容来进行解释。法官对于条约的解释应该遵循的是“整体性解释原则”， 就是对一个条款的解释要能够在整个体系当中达成体系的运作和谐。
因此，目前中国在世贸组织诉欧盟的反倾销替代国方法的案件，将是一个考验法官智慧的重要案件。特别是在当前特朗普政府反对全球化、主张国内政策国内利益第一，把国内利益和国际利益绝对对立起来的思潮盛行的形势下。 我们律师学者能做什么呢？学习我们的前辈萨瑟兰、邓克尔的精神，写文章进行理性探讨。在法官判案之前，美、欧、中、印、澳大利亚的学者律师们将共同写作一本本案的分析英文书籍，希望给专家组成员和上诉机构提供足够的实证分析和多视角讨论内容， 为法官们做出智慧的判案也贡献一点微薄力量。
关于全球化的缺陷和反思， 其实一直有学者和律师们在关注。比如如何评估改善这个一国一票的投票机制（John Jackson等）、关于常设专家组的改革方案（William David 等）、关于发回重审(Joost Paywelyn)、关于新能源政策资源政策（Elena Blanco）, 这些都是关于世贸组织的及进一步改善以及贸易政策和其他方面国际政策进一步协调方面的研究。如果成员们不把WTO概念化成为只管贸易自由的组织（其实反倾销反补贴都不是绝对贸易自由），如果各国政府的高级贸易政策官员能够非常细致地把这个组织的贸易政策规则给各国的政治领导人充分沟通得准确细致，这会大大地帮助领导人避免过分概念化、简单化地对待国际贸易体制和国际组织的作用。 在这一点上，贸易官员的前辈们凯恩斯·阿澈森·维尔斯真的是为国负责的表率。
愿代表全球化的世贸组织，经过各种案件和谈判的考验， 能够不改使命和初心，成为维护自由平等的国与国之经贸关系，并且因此维护世界和平以及和平解决各国贸易争端的典范；不是从某位总统的口中得表扬， 而是在历史的记录中成为国际关系和人类文明的代表之一。
往期精彩文章，推荐阅读
1、前穆斯林恐怖分子，公开作见证，承认耶稣是真神！
2、曾劭恺教授 | 宗教对人生或社会的意义（下）
3、林治平教授 | 请问“你是谁？”
——战善战   尽程途   守主道  ——
执行编辑：ChengSun
校对： Deborah
配图： Ashine
美编：Deborah
继续阅读
阅读原文