笔者律师团队重磅推出“离婚诉讼中的‘证据战’”系列文章，本文为第一篇。该系列文章将梳理离婚诉讼中当事人、代理律师普遍关注的证据问题，包括偷拍出轨视频的合法性、开房记录的证明力以及如何有效申请财产调查令等等，并结合实务经验详细解读。
前不久，笔者接待了一个女客户，印象很深刻。这位李女士怀疑先生出轨，于是偷偷在先生的车上安装了偷录装置。但是，为了充电和下载数据，需要不定时把设备从后座隐秘角落抠出来。李女士问笔者：“我偷录的视频合法吗，在法庭上能提交吗？”看着李女士因为装拆设备划痕累累的手指尖，笔者感慨：在离婚这场博弈中，证据很重要，但是收集证据的方式合法也很重要。
笔者从事法律工作多年，代理过诸多的离婚案件，在日常工作中经常会遇到以下三类关于证明出轨视频（以下简称“出轨视频”）证据合法性的咨询：
01
咨询案例
王女士怀疑丈夫出轨，就在家中和车里都偷偷安装了针孔摄像头，果然拍到了丈夫与其他异性的亲密视频。愤懑之余，王女士想知道，这类偷录的证据是否合法？
02
咨询案例
赵先生怀疑妻子和一名异性交往过密，就跟踪到了男子家中破门而入，拍到了捉奸在床的视频，这类证据是否侵犯他人隐私？
03
咨询案例
张女士雇调查公司偷拍到了丈夫的出轨视频。如果将偷拍的视频提交法庭，是否有利于张女士在离婚诉讼中多分财产？
一箭双雕：出轨视频有助于“离婚”与“多分财产”的双重诉请
上文提到的出轨视频属于《民事诉讼法》第六十六条规定的八种证据的其中之一，即视听资料。在人人都是自媒体、人手一台智能机的时代，视听资料往往比书证更易获取，比证人证言更为客观，从而成为离婚诉讼中最为常见的证据形式之一。
按照证明目的的不同，离婚案件中的出轨视频主要分为两类：
（一）证明夫妻感情破裂，以达到离婚目的
我国目前的法律规定将夫妻感情破裂作为诉讼离婚的标准之一。《民法典》第一千零七十九条以列举的方式明确了应当准予离婚的具体情形，其中就包括夫妻感情破裂。因此，不少当事人试图录下对方出轨的视频，以此来证明双方感情已经破裂。例如，在（2016）豫9001民初2116号案件中，马女士提交视频证据，拟证明其丈夫在婚姻存续期间与其他异性共同生活，双方感情破裂，夫妻关系名存实亡，由于男方一审拒不到庭，法院采信了马女士的主张，认定男方在婚姻存续期间与她人保持暧昧关系，准予解除婚姻关系。
（二）证明对方存在过错，以要求损害赔偿
《民法典》第一千零九十一条提及因重婚、与他人同居或其他重大过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此，当事人往往希望通过证明对方对婚姻不忠，以达到多分财产的目的。例如，在上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终11094号案件中，朱女士在诉讼中提交视频，证明丈夫宋先生在婚内与多名异性发生性行为，一、二审法院均将宋先生的过错以及双方对系争房屋的贡献大小作为重要的因素综合考量财产分割。
法益衡量：离婚诉讼中隐私权和忠实请求权发生冲突，法官更倾向保护夫妻忠实的法益
夫妻间的忠实义务不仅是道德要求，更是《民法典》所明确规定的法定义务。婚姻中的出轨方违背了夫妻之间的忠实义务，但偷拍的视频最受诟病的地方在于其来源合法性存疑，涉嫌侵犯他人隐私，尤其是出轨视频又颇为私密，一旦传播开来，往往会对当事人的名誉造成毁灭性打击。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条明确规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
然而，面对夫妻之间的忠实请求权与个人的隐私权，法律的天平大多会向前者倾斜。例如，在上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终7247号案件中，樊女士认为前夫在之前的离婚诉讼中提交的偷拍视频和录音侵犯了自己的隐私权，由此主张损害赔偿，但法院最终还是认为男方的行为并不构成侵权。
该案法官认为：隐私权不是绝对的，而是相对的，与此同时法律赋予夫妻一方享有对另一方的忠实请求权。当事人在家里或双方共有车辆内偷录、偷拍对方与他人的私密视频，貌似侵犯了对方的隐私权，但若当事人仅将该等材料用于诉讼证据或举报材料，并未使对方的个人隐私公之于众，那么即便通过此种不甚光彩的手段获取了他人不愿为人知晓的私密活动及私密信息，法院往往也倾向于认定此类行为不构成侵权。
类型划分：偷拍的出轨视频能否被采信，要分不同情况
那么偷拍出轨视频是否能被法院采信，进而支持有利于证据提供方的诉请呢？偷拍视频证据是否会被采信，要看是否属于“应予排除的非法证据”。民事诉讼中应予排除的非法证据主要包括三种情形：（1）采用刑事违法方式收集的证据；（2）采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密等重要民事权益的方式收集的证据；（3）采用违背法律禁止性规定方式收集的证据。偷拍的出轨视频在民事诉讼中是否应作为非法证据予以排除，需要根据视频的拍摄者、拍摄场地、拍摄过程以及非法程度等因素予以综合考量，以重大违法为判断标准，以利益衡量为判断方法。
实务中，离婚案件中偷拍的出轨视频因拍摄人员、拍摄地点的不同而可以划分为不同的类型，不同类型决定了是否“应予排除”。
（一）因“人”而异：委托“私家侦探”偷拍的视频，一般不采信
按照拍摄者的不同，离婚案件的出轨视频主要分为当事人自行拍摄与第三人拍摄，而后者主要指当事人雇佣的“私家侦探”。
“私家侦探”拍摄的视频主要涉及两方面的审查：一是证据形式的合法性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条，“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”，因此，如果无法提供原始载体，该视频资料的形式合法性将面临质疑；二是证据来源的合法性，“私家侦探”往往因调查设备、调查手段过于“专业”而能拍到常人所不能及的私密视频，侵犯到被偷拍者的个人隐私，这类视频极有可能因来源不合法而不具有证据资格，该等“专业人士”也会因为非法使用窃听、窃照专用器材而涉嫌刑事犯罪。
在开头提到的第三个案例中，即便张女士雇佣调查公司成功拍到了丈夫的出轨视频，但由于“私家侦探”在我国并非合法职业，所以对张女士而言风险很大，甚至会使她卷入刑事风险。
《中华人民共和国刑法》第二百八十四条【非法使用窃听、窃照专用器材罪】非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
在北京市第三中级人民法院（2020）京03刑终290号案件中，吕先生雇佣“私家侦探”王某对妻子进行婚外情调查，跟踪拍照、查询开房记录并定位手机，最终“侦探”王某因侵犯公民个人信息罪被判处有期徒刑二年零六个月。
如果“私家侦探”还身兼“劝离师”，其获取的视频不仅侵犯了个人隐私，而且通过欺骗的方式干预了当事人的行为，该类证据来源极不合法，显然不具有证据资格。比如在热播剧《平凡之路》中，第三者找到年轻帅气的婚姻劝离师，试图以“色诱”的方式“规劝”原配同意离婚。对于这种“劝离师”拍摄的出轨视频，其行为类似于“钓鱼执法”，本质上属于陷阱取证，不具有可采性。
那么，对于夫妻一方、用合法设备偷拍的出轨视频，是否属于合法的证据呢？我们接着看下面的分析。
（二）因“地”制宜：进入他人私域偷拍视频的证据一般不采信，可能还会导致其他法律责任
按照发生场所的不同，离婚案件中的出轨视频的发生地点大致可以分为三类：（1）在当事人自己的家里或车里；（2）小区、商场、公司大堂等公共场所；（3）别人家中、出租屋、宾馆等他人私域。
在自己家中或者公共场所拍摄的视频一般不存在合法性的问题，通常都会为法庭所接受，但在他人家中偷拍的视频很可能会因为侵犯他人合法权益而被依法排除。例如，在重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第02030号一案中，陈女士提供了一段偷拍视频和大量偷拍照片，从而证明丈夫与她人同居，但最终法院认定该等证据系通过非法手段在他人出租房屋外偷拍取得，侵害了他人的隐私权，因其来源不合法，故法院不予采信。
值得注意的是，如果未经房屋所有权人的同意非法侵入他人住宅，其行为可能触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十五条，构成非法侵入住宅罪。例如陕西省镇安县人民法院（2021）陕1025刑初2号一案中，王某带领亲戚半夜采取拆除墙砖后翻墙的方式侵入岳父家中，将正裸睡的王某妻子及其情人的被子掀开，录下了手机视频，各方还出现了扭打的行为，最终法院认定王某及同去的各亲戚均构成非法侵入住宅罪。
（2021）陕1025刑初2号刑事判决书：法院认为，被告人王某因婚姻家庭矛盾，纠集被告人李某、王某娥、郭某鑫、王某霞、张某波以捉奸为由，未经房屋所有权人的同意，采取拆除墙砖后翻墙的方式非法侵入他人住宅，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，构成非法侵入住宅罪，依法应予惩处。
《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款：【非法搜查罪】【非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
回到本文开头的咨询案例2，如果赵先生在发现妻子出轨后，一怒之下闯入第三者的私宅并强行录制视频，甚至与第三者发生厮打，那么该等视频很可能因为严重侵犯了他人的隐私权而不具有证据资格，赵先生本人也可能涉嫌刑事犯罪。
律师建议
根据以上分析，偷拍出轨视频能否作为证据提交、法官是否采信，取决证据收集的主体、设备、场合是否存在“应予排除”该证据的“瑕疵”。回到开篇咨询，王女士虽然属于自己取证、又在自己私家车内，但是针孔摄像头属于管制设备，那么即使收集到对方“过错”的视频，也难以提交法庭，或者即使提交了，也可能因为证据来源存在“瑕疵”而不被法官采信。
根据笔者处理大量婚姻家事案件的经验，建议收集该类证据要建立合法证据意识，注意以下几点：
1. 可以在有权使用的私人领域或公共场所拍摄，切不可以侵扰他人私域。
2. 偷拍视频只能用于依法诉讼或举报，绝不能用于散布或传播。
3. 不建议聘请“私家侦探”，第三方偷录的视频资料可能因严重侵犯他人隐私权而不被采纳，且风险不可控，不建议通过该途径维权。
4. 证明对方出轨的过错，还有很多其他的方式提供证据，比如过错方的书面自认（如悔过书），微信、短信聊天记录，有特别意义的转账数字（如520、1314等），都可以形成证据链来证明存在过错行为。
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本文作者
（本文实习生赵逊亦有贡献）
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