视点 | 杨光明、徐向东：《<民法典>合同编司法解释》中违反强制性规定的合同效力认定标准

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级合伙人

徐向东

北京德和衡（深圳）律师事务所

律师助理

一、《<民法典>合同编司法解释》第十六条的内涵与意义

强制性规范指必须严格遵循，当事人不得改变，不得变通的法律规定，其表明了法律的价值判断。如何依据法律的强制性规定判断民事法律行为的效力，是审理民事法律行为无效案件中最主要的问题。

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”可见该条一方面以违反法律、行政法规的强制性规定作为判断无效的标准，同时又对法律、行政法规的强制性规定通过但书的方式作出区分，限缩强制性规定作为判断无效的适用范围。这种区分的意义在于保护当事人的意思自治，维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则，避免一方当事人以违反强制性规定为由否认民事行为效力，为其恶意违约寻找借口。

但是在实践中强制性规定较多，而且不同法律、行政法规用语不同，立法目的不同，客观而言识别“该强制性规定是否导致该民事法律行为无效”存在一定困难，因此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(简称《合同编司法解释》)第十六条对上述《民法典》第153条的但书进行了补充说明，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》(简称《合同法司法解释（二）》)第十四条中的“效力性强制性规定”概念进行了扬弃，要求法官按照强制性规范的实际矫正效果认定民事法律行为效力。

二、按“效力性”和“管理性”区分强制性规定的不足

在《民法典》施行前，《合同法司法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’明确限于效力性强制性规定。此后，《民商事合同指导意见》进一步提出了 ‘管理性强制性规定’的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，即采取将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定的做法来判断合同是否无效。这种做法在司法实践中暴露出了一些问题：

首先《合同法司法解释（二）》只是简单给出了效力性强制性规定的概念，对其内涵却并未做出较为明晰的界定。《民商事合同指导意见》在区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的同时，却提出“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，并要求“对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”，这不仅降低了规则的指导意义，也带来了裁判的不确定性。审判员只能从法条的文义、目的、体系、价值衡平等多个角度自行判断该法条属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，这必然导致裁判结果不统一，审判员自由裁量权过大的局面。

其次，正如《九民纪要》第十七条所述,“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的概念提出以来，审判实践中出现了大量望文生义的倾向，许多审判员从“管理性”的字面意思上认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，违反此类规定不影响合同效力。

最后，“效力性”和“管理性强制性规定”的概念虽然在过去有效地确立了违反强制性规定并不当然导致合同无效的观念，但也可能带来一种误解，即审判员在认定违反强制性规定是否影响合同效力时，应先对该规定是否为效力性强制性规定作出判断。这种先入为主的做法在实践中极易造成本末倒置、倒果为因的问题。

三、《合同编司法解释》区分强制性规定的逻辑与实践基础

自《九民纪要》起，最高人民法院便注意到了区分强制性规定实践中存在的问题。《九民纪要》中提出的区分强制性规定所需考量的因素也更加合理（如将“违法行为的法律后果”作为所需考量的因素），同时具体列举了一些清晰的情形以提高可操作性。《合同编司法解释》采取了同样的思路从宏观到微观就违反强制性规定是否影响合同效力的问题进行了较为明确的规定。

首先，《合同编司法解释》第十六条将“行为人承担行政责任或刑事责任能够实现强制性规定之立法目的”作为区分强制性规定的辨识准则。这意味着，若对违反强制性规定的行为人施以相应的行政或刑事处罚即可达成该规定之立法目的，则无需因行为人违反该规定而判定合同无效。因为在此种情形下，立法者的目的和司法者的任务是管理或取缔某一种民事行为，通过处以行政或刑事惩罚足以作为相应的救济途径，或当事人可以通过一定的方式补救，说明该强制性规定规范的是行为主体资格、行为时间和条件等问题，不是一般性地否认该类行为的效力。此时，为了尊重当事人意思自治，考虑诚实信用、交易安全和效率，不宜直接认定民事行为无效。

其次，《合同编司法解释》第十六条结合司法实践的经验，就效力性强制性规定的具体表现作出五条明确列举：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正

这是比例原则在民商事审判中的具体体现。所谓比例原则，即目的与手段之间应保持适当比例，避免采用过度严格的措施来实现较小目标。这与《刑法》第十三条及行政法中的比例原则遥相呼应，既然“情节显著轻微且危害不大”不被视为犯罪，那么在违反强制性规定但合同实际履行对社会公共秩序影响较小的情形下，仍可认定该合同具备有效性。这一点也表现出《民法典》第一百五十三条第1款与《合同编司法解释》第十六条是沟通公法与私法的最重要的连接纽带。

（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现

许多公法上的强制性规定，旨在保护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益。如果当事人之间订立的合同违反这些强制性规定，但并未影响上述合同外第三方利益的实现，那么不能据此认定合同无效。例如，《房地产管理法》第三十九条第1款规定，转让方必须按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，才能转让国有土地使用权。如果违反这一规定，并不一定导致转让合同无效，这是因为在此类情形下认定合同有效并不会影响国家利益的实现。一方面，在转让方资金不足的情况下，承认合同的有效性有利于国有土地使用权的流通，更能发挥其价值；另一方面，即使承认合同有效，国家利益的实现仍可通过办理登记手续予以保障。再以规避税收征管的阴阳合同为例，税收征管强制性规定的目的在于维护国家利益，阳合同中的价格条款自然因虚假意思表示被视为无效，但关于其他条款的效力问题，比如交房时间、违约责任、纠纷解决等条款，由于不是当事人的虚假意思表示则会被认定为有效。如在(2018)京02民终4441号房屋买卖合同纠纷中，北京第二中级人民法院就认为当事人双方签订的阴合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行义务。这是因为若因违反强制性规定为由否定阴合同效力，将导致阴合同税收征收失去法律依据，反而不利于国家利益的实现。

（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果

在该种情形下，强制性规定仅规制合同一方当事人而未涉及双方，若在未受规范的一方对另一方的违法行为一无所知的情况下认定合同无效，可能导致未受规范的一方无端承受已受规范一方的违法行为所带来的不利后果，这显然有失公正，不利于维护交易秩序的正常运行。例如，《商业银行法》第三十九条的规定旨在强化银行的内部管理及风险控制，若某商业银行违反此规定为用户办理存贷款业务，由于用户并无审查能力，因此不可能也无义务对这种情况有所了解，若认定该合同无效，显然对该用户并不公平。如在公报案例(2009)梅中法民二终字第75号储蓄合同纠纷案中，银行根据《储蓄管理条例》的规定主张储户罗苑玲存单中约定的八年存期无效，而法院认为罗苑玲作为普通储户，不可能全面了解银行内部规定，银行也无权要求储户自行熟知所有储蓄规定，在本案中银行未就有关内部业务规定向储户履行告知义务，应当按照双方约定的八年存期利率向罗苑玲支付利息，江南信用社如认为涉案存单约定八年期定期整存整取利率计息违反了金融机构的利率政策，可在对外承担合同义务的同时，对内按相关管理规定自行处理。

（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正

此规定主要适用于需获得行政许可方可签订合同之情形。例如，部分房地产开发商在签订合同时尚未取得预售许可证明，却在合同生效后已满足获取该证明之条件。然而，鉴于房价急剧上涨，这些开发商认为主张合同无效更为有利，因而故意不办理预售许可证明，并据此主张合同无效。《最高人民法院民法典合同通则司法解释理解与适用》中认为对于此类违反诚信原则之行为人民法院应当不予支持。在此前人民法院在审判实务中的普遍做法是依据《商品房买卖合同司法解释》第二条的规定认定商品房预售合同无效，如在（2021）豫0108民初3444号案件中原告王某于2018年1月与被告瑞某公司签订了《内部定制协议》，约定将瑞某公司开发的房屋一套卖给原告。原告按照要求向被告支付了相应购房款，被告方承诺尽快办理网签《商品房买卖合同》，但该项目一直未开工建设，被告承诺的网签时间也一再逾期。后原告经查询得知，该项目未取得《商品房预售许可证》，被告属于违规销售房产，出售的房屋不符合法定销售条件。法院认为商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，该案中的《内部定制协议》不符合售房条件，应当认定为无效。《<民法典>合同编司法解释》也许为此类商品房消费者提供了一种新的救济渠道，通过解释《民法典》第一百五十三条第1款予以缓和并维护自身权益。

（五）法律、司法解释规定的其他情形

这是一个兜底性的规定，旨在防止其他遗漏情形。在实务当中，还有许多情形应当认定违反强制性规定不导致合同无效，如建设工程领域，如果承包人不具有资质，但是工程已经竣工验收合格，或许也存在适用这一条款的空间。

四、判断强制性规定是否影响合同效力的部分实务要点

（一）如何判断犯罪行为是否影响合同效力

如果合同的内容为当事人须进行刑事法律禁止的行为，例如人口、毒品、军火贩卖，由于合同履行必然导致犯罪，则所订立的合同应当被认定无效，从而实现评价上的一致。

如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任，例如当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为，则应根据《民法典》关于意思表示瑕疵的规定认定合同效力，而不能简单地认为合同因违反强制性而无效。例如(2022)沪02民再49号保证合同纠纷案中，债权人起诉保证人要求其按照连带责任承担保证责任，保证人虽主张主债务人已因案涉借款已因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，案涉借款合同系以合法形式掩盖非法目的属于无效合同，但上海二中院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条认为保证人的上述主张缺乏依据，认定案涉借贷合同有效。可见，即使当事人一方构成犯罪，认定合同效力仍然要根据民法典的相关规定，不能仅因行为构成犯罪就认定合同无效。

（二）违反行政规章的强制性规定也可能导致合同无效

从《民法典》第一百五十三条的字面表达看来，强制性规定的范围仅限于法律及行政法规，但该条第2款还规定了“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《合同编司法解释》第十七条也对合同违背公序良俗的情形进行了强化补充说明，这意味着如果合同违反的行政规章涉及公序良俗，该合同也极有可能被法院认定为无效。如在（2021）最高法知民终494号计算机软件开发合同纠纷案件中，双方当事人签订《火链网平台项目合同》，甲方委托乙方开发火链网平台，主营业务包含“数字货币交易”“币种上线与推广”等，而2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称《公告》）。《公告》第三条明确规定：“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘数字货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘数字货币’，不得为代币或‘数字货币’提供定价、信息中介等服务。最高人民法院根据上述事实认为该《公告》虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑，因此案涉《火链网平台项目合同》应当被认定为无效。

结语

在《合同编司法解释》出台后，人民法院将按照行为人承担行政责任或刑事责任是否能够实现强制性规定之立法目的判断合同是否无效。这一方面以更明晰的法律规范引导办案人员摈弃过往对“管理性强制性规范”和“效力性强制规范”概念舍本逐末、望文生义的做法，但另一方面也鼓励学界继续对二者区分标准的研究，以将优质研究成果应用于审判实践，体现了我国司法实践和最高院工作指导思路的进一步优化。

参考文献：

1.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭编著

2.《最高人民法院民法典合同通则司法解释理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著

3.《违反强制性规定的合同效力——以<民法典合同编通则解释>的相关规定为中心》吴光荣

4.《最高人民法院指导性案例裁判规制理解与适用合同卷一》（第二版）江必新、何东宁等著

5.《论效力性强制性规定与非效力性强制性规定的区分——以〈民法典〉第153条为中心》王利明

6.《论商品房预售许可证明对合同效力的影响》王轶