管理人“体检”必备：新《公司法》视角下的规范之公司制基金管理人篇

2023年12月29日，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）由第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过并公布，并将于2024年7月1日起正式施行。新《公司法》对《中华人民共和国公司法（2018修订）》（“现行《公司法》”）在公司治理、股东出资责任、董监高责任等方面作出诸多调整，并引入控股股东信义义务、类别股等新制度，该等修订对私募股权基金领域亦将产生影响。本文将从组织法角度并结合实践经验分析和解读新《公司法》本次修订对公司制管理人（“公司制管理人”）与公司制私募股权基金（“公司制基金”）[1]治理、管理与运作可能产生的影响并由此提供相关规范建议，以供与读者探讨。

本文分为上下两篇，分别为对公司制基金管理人与对公司制基金的影响与规范建议，本文为上篇。

现行《公司法》要求股份有限公司（“股份有限公司”或“股份公司”）的发起人应当签订发起人协议，未对有限责任公司的设立作出要求。新《公司法》则对于有限责任公司新增了提示功能的注意性规定，规定有限责任公司设立时股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

新《公司法》新增要求，有限责任公司的股东应在公司成立之日起5年内缴足出资，股份有限公司的发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款，并就此明确溯及力要求为新《公司法》施行前已登记设立的公司，出资期限超过该法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至该法规定的期限以内。

根据国家市场监督管理总局起草的《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”，征求意见截止日为2024年3月5日），就出资期限事项设置3年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。对于公司法施行前设立的公司，自2027年7月1日起，若有限责任公司剩余出资期限不足5年，无需调整出资期限；剩余出资期限超过5年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至5年内；股份有限公司被允许在2027年6月30日前缴足认购股份的股款。

1. 对于新设基金管理人，应关注股东出资期限的要求，有限责任公司形式的私募基金管理人股东应在公司成立之日起5年内缴足出资，股份有限公司形式的私募基金管理人发起人应当在公司成立前全额缴纳股款；

2. 对于既有基金管理人，若注册资本尚未全部实缴的，需要尽早筹划新公司法施行后的处理方式。例如，对于保险资金管理机构，此前实践中根据《保险资金投资股权暂行办法》《关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》的要求，保险资金投资股权投资基金的管理机构注册资本应不低于1亿元，但未要求全部实缴，结合新《公司法》要求则可能需要在规定期限内完成1亿元实缴出资；部分基金管理人存在员工持股，需要结合员工缴款能力确认能否满足规定期限内的实缴要求等。就该问题，相应的应对措施主要包括股东增加实缴出资、公司减资等，亦可考虑结合本文后述“七、公司提供财务资助机制”部分关于公司提供财务资助相关规定，考虑由公司为员工持有管理人股权提供资金支持；

3. 由于《征求意见稿》尚未正式出台，建议既有基金管理人关注国务院关于注册资本登记管理制度正式出台的进一步规定，并结合股东实际出资期限情况予以处理。

新《公司法》中关于公司治理的主要变化包括：（1）股东会。关于股东会职权方面，删除股东会“决定公司的经营方针和投资计划”与“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项法定职权，新增股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议的规定，并对有限责任公司股东会作出决议的一般议事规则明确为应当经代表过半数表决权股东通过；（2）董事/董事会。取消执行董事称谓，不区分有限责任公司和股份有限公司的董事会人数要求，统一规定公司董事会成员为三人以上，规模较小或者股东人数较少的公司可以不设董事会，设一名董事。若公司职工人数300人以上，董事会成员中应当有公司职工代表，或依法设监事会并设置职工代表；还对有限责任公司董事会会议出席及决策规则做了明确，即过半数董事出席方可举行会议，决议应当经全体董事过半数通过；（3）监事/监事会。对于有限责任公司而言，规模较小或股东人数较少时，经全体股东一致同意，可以不设监事；亦可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使监事会职权，从而不设监事会或监事。对于股份有限公司而言，在按照公司章程的规定于董事会中设置审计委员会行使监事会职权的情况下，可以不设监事会或监事；规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事；（4）经理。取消对经理职权的明文列举，规定经理职权由公司章程规定或董事会授权；（5）法定代表人。人选范围从“董事长、执行董事或者经理”扩大到“代表公司执行公司事务的董事或者经理”。

1. 新《公司法》将公司实际经营的职权从股东会转移到董事会职权中，进一步强化了董事会的主观能动性和决策能力。对于拟发行公司债券的基金管理人，可由股东会作出决议或由股东会授权董事会对发行公司债券作出决议；

2. 从经济角度考虑，对于有限责任公司形式的基金管理人，可以在全体股东一致同意的情况下选择不设监事，此外，两种组织形式的管理人均可以选择“董事会+董事会下设审计委员会”的治理架构从而不设监事；

3. 关注有限责任公司形式基金管理人股东会与董事会议事规则，有关出席及决策要求需符合新《公司法》的明确要求；

4. 为避免对经理职权产生争议，原则上建议基金管理人的公司章程中明确经理职权；

5. 新《公司法》项下法定代表人人选范围扩大，利于基金管理人确定符合行业监管要求的法定代表人，若基金管理人的法定代表人辞任董事或经理职务，将涉及更换法定代表人，需相应向基金业协会提交高管变更申请。另外，如何理解“代表公司执行事务的董事”，有观点认为[2]，“对于‘董事’，我国《公司法》（2024）并未对其独立性作出特别要求，但却要求其承担日常经营管理的职责。因此，我国除独立董事以外的‘董事’均为执行董事”，就此是否可认为除独立董事外的董事均可作为公司法定代表人人选，这有待进一步观察。

相较于现行《公司法》中的法人人格否认制度，新《公司法》新增了横向人格否认，即对于股东利用其控制的两个以上公司实施逃避债务行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。同时仍保留一人公司举证责任倒置规则，即对于只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

其次，新《公司法》还新增了控股股东、实际控制人的信义义务，包括公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也应对公司负有忠实与勤勉义务；以及公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

1. 对于集团化管理人，除需关注行政责任和自律监管要求之外，还需关注《公司法》上关于不得滥用股东权利的责任和风险，对于同一控股股东、实际控制人控制下的基金管理人，应当避免出现资产、财务、人员、业务、机构的混同，例如相同人员为多家管理人服务且未做区分，不同管理人之间收入支出主体混用的情形等；

2. 对于一人公司，其股东可能面临“刺破公司面纱”的风险，建议基金管理人仍避免以一人公司的形式存在；

3. 2023年被称为私募投资基金监管的“大年”，以底线监管及抓住对关键主体的监管为亮点的《私募投资基金监督管理条例》及基金业协会系列配套规则无不在强化对于基金管理人控股股东、实际控制人的准入资格、义务与责任，新《公司法》从组织法的角度亦首次正式明确公司控股股东、实际控制人的信义义务，使其法律责任因义务范围的逐步完善而呈现出从纯粹的侵权法律责任向违信法律责任的扩展，与行业相关监管要求不谋而合。

新《公司法》进一步细化和加强了董事、监事、高级管理人员（以下合称“董监高”）的义务和责任。

首先，新《公司法》新增了董监高忠实义务和勤勉义务的内涵，包括“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益”和“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”；其次，规定若董监高拟与公司进行交易、为自己或他人谋取属于公司的商业机会、自营或为他人经营与公司同类的业务，应向董事会或股东会报告并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过；再次，新增了董事、高级管理人员的外部责任，即董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害且存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任；此外，新《公司法》还规定在公司或公司股东存在不当行为的情况下（如董事会未及时核查公司股东出资情况并通过公司催缴出资、公司股东抽逃出资、公司违规为他人取得公司或其母公司的股份提供财务资助、公司违规分配利润、公司违规减少注册资本、董事作为法定清算人时未及时履行清算义务等），给公司造成损失的，负有责任的董事（或董监高）需要承担赔偿责任（或与责任股东承担连带赔偿责任），亦新增了公司对于有过错法定代表人追偿的规定。

就此，新《公司法》亦配套明确了董事责任保险制度，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

1. 对于集团化管理人的董监高，若董事、监事、高管在其他关联私募机构处任职，应当向董事会或股东会报告并根据公司章程的规定经董事会或股东会对董监高的任职予以许可；

2. 由于新《公司法》对董监高的义务和责任进一步加强，建议董监高履职过程遵守《公司法》和公司章程的相关规定，例如及时履行核查股东出资和相应催缴义务等，以避免承担赔偿责任；

3. 必要时可根据新《公司法》规定为董事投保责任保险。

新《公司法》取消了有限责任公司股东向股东以外的人转让股权时，其他股东的同意权，仅需书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。此外，还新增了股东转让股权时有权书面通知公司进行变更登记，且受让人在对内关系上有权以股东名册作为股东权利的主张依据。

1. 对基金管理人而言，除需遵守新《公司法》和公司章程中对于股权转让的程序要求外，受让方还需符合《私募投资基金登记备案办法》等规则中对于基金管理人股东资质的要求。股权转让完成后，公司除需要在公司登记机关办理变更登记外，还需要自变更之日起10个工作日内向基金业协会履行变更手续；

2. 关于股权转让时股权变动效力发生的时点，现行《公司法》并未作出明确规定，在理论和实践中存在意思主义和形式主义的分歧。新《公司法》新增了股权转让时受让方可以自记载于股东名册时主张股东权利，作为公司内部股东资格的明确依据之一。因此，建议基金管理人重视制备股东名册的重要性。

新《公司法》将原本主要适用于上市公司、非上市公众公司的禁止财务资助制度扩展至全部股份有限公司，规定公司原则上不得实行财务资助，例外情况是公司实施员工持股计划，以及经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议的，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份实行财务资助，且财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。

若基金管理人为有限责任公司，我们理解，其未受到财务资助限制条款的约束；若基金管理人为股份有限公司，仅在实施员工持股计划的情况下，以及经股东会决议或授权董事会决议且符合总额限制的情况下，允许公司实行财务资助。对于基金管理人，可考虑通过提供财务资助由公司为员工持有管理人股权提供资金支持。

新《公司法》正式引入了类别股的发行规则，明确规定股份有限公司可以按照公司章程的规定，发行财产分配型类别股、表决权型类别股、限制转让型类别股或国务院规定的其他类别股。公司发行表决权型类别股时，享有此类股份的股东在监事和审计委员会的选任上无法行使其特权。

1. 对于基金管理人的组织形式，目前以有限责任公司形式居多。考虑新《公司法》中一定程度上缩小了有限责任公司和股份有限公司在公司治理架构方面的差异，若基金管理人希望通过类别股机制实现股东权利义务的差异化安排，或存在未来进一步资本运作的需求等，可考虑设立为股份有限公司的组织形式；

2. 若基金管理人为股份有限公司，可考虑通过类别股机制优化基金管理人管理团队的高管持股安排，将团队持股的股份设置为表决权数多的股份；在利润分配角度亦可根据不同股东的性质，区分为优先或者劣后分配利润或剩余财产的股份等。

本文下篇将从出资及减资、公司治理、信息公示、投资人查阅权限、解散与清算、财务资助与类别股、董监高责任等角度分析新《公司法》对公司制基金的影响并提出规范建议。