上市公司独董新规的制度解读

2023年4月14日，国务院办公厅印发了《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号，以下简称“《改革意见》”），从“明确职责定位、优化履职方式、强化任职管理、改善选任制度、加强履职保障、严格履职情况监督管理、健全责任约束机制、完善内外部监督体系”等八个方面提出改革主要任务。为贯彻落实《改革意见》，同日，证监会发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。经过社会意见征询阶段，证监会于2023年8月4日正式出台《上市公司独立董事管理办法》（以下简称“《管理办法》”，与《改革意见》合称为“独董新规”），正式对原有独立董事规则进行了全面和系统的修订，并拟于2023年9月4日起施行。

自2001年证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）要求上市公司全面建立独立董事制度以来，上市公司独董制度在我国已有二十余载的历史，但截至本次新规出台前，实践中仍存在独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题。2021年，在康美药业证券集体诉讼案中，广东省佛山市中级人民法院对康美药业独立董事开出首笔“天价罚单”，一审判决5名曾任或在职的独立董事需要在其过错范围内承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元；前述判决的出具一度掀起A股上市公司独立董事的辞职潮，并将独立董事权利、责任是否匹配的问题再次推上舆论的风口浪尖——近年来，随着新证券法的实施以及注册制改革的逐步推进，投资者保护制度不断完善和加强，证券监管机构对独立董事未能勤勉尽责的行政处罚可能进一步传导为投资者对上市公司及独立董事提出的民事损害赔偿主张，因而，无论是从独立董事的履职保障还是从投资者保护的角度，独立董事的定位与职责问题都亟需得到进一步厘清和明确，而独董新规的出台正是为了解决前述困境，以期进一步优化上市公司独立董事制度，提升独立董事履职能力，充分发挥独立董事作用。

经笔者研读本次独董新规，提炼出以下改革要点，以供读者参考。

本次独董新规明确了独董的职责定位在于三个方面——参与决策、监督制衡、专业咨询，不可偏废。首先，独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，需与内部董事一同参与公司董事会的各项决策；其次，独立董事的核心是其独立性，独董新规亦强调独董履职应聚焦于上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，尤其是关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等事项进行监督，切实保护中小股东合法权益；再者，独董新规充分考虑独立董事的专业性特点，独立董事应发挥其专业优势，在上市公司董事会各专门委员会（尤其是审计委员会）发挥主导和积极作用，并且能够凭自己的专业知识和经验对有关问题独立做出判断并提供有价值的专业性意见。

一方面，就独董任职资格而言，本次独董新规对独立董事独立性、任职条件、任职期限及兼职等规定予以修订和明确，具体体现在以下几个方面：（1）在此前《指导意见》的基础上，参考借鉴了沪深交易所相关工作指引中有关独立董事任职资格的规定，并进一步进行了扩充，从而从负面列举的角度明确了不符合独董“独立性”的“八类情形”，对独立性的要求更为严格；（2）从正向任职条件的角度列举了独董任职应符合的“六个条件”；（3）建立独立性定期测试机制，要求独立董事应当每年对独立性情况进行自查；（4）将独立董事兼任上市公司数量上限从原有规则的5家上市公司调整为3家境内上市公司，以确保其有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

另一方面，就选任制度而言，本次独董新规从提名、资格审查、选举、持续管理、解聘等方面全链条优化了独立董事选任机制，具体表现为：（1）建立提名回避机制，即提名人不得提名与其存在利害关系的人员作为独立董事候选人；此外，投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事；（2）建立独立董事资格认定制度，要求提名委员会对提名人任职资格进行前置审查，并进一步要求交易所对候选人的任职资格进行审查，对于交易所提出异议的，上市公司不得提交股东大会选举；（3）推行累积投票制选举独立董事并鼓励实行差额选举，明确上市公司股东大会选举两名以上独立董事的应当实行累积投票制；（4）明确独立董事补选期限为提出辞职之日起60日，强化独立董事辞职信息披露要求；（5）建设上市公司独立董事信息库，上市公司可以从该等信息库选聘独董，拓宽上市公司独立董事候选人来源。

一方面，基于本次独立董事职责定位的厘清明确，独董新规进一步优化和明确了独立董事的职责范围及重点关注事项，具体而言，（1）独董新规详细列举了独立董事职责范围，强调独董履职应着重关注监督上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项；（2）新增若干应当经过全体独董过半数同意的事项，具体包括：上市公司及其相关方变更或豁免承诺的方案；被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施；（3）优化了独立董事特别职权的范围，将原有需独立董事发表独立意见事项的分散规定整合和限缩纳入特别职权的范畴，对非潜在重大利益冲突事项不再强制要求独立董事发表独立意见。

另一方面，搭建独立董事有效履职平台，将独立董事个人职能转为组织职能，增加独立董事在关键领域监督的“话语权”，具体而言包括以下途径：（1）明确独立董事在专门委员会的主导地位及强化专门委员会的职能，规定部分重大事项需设置专门委员会的前置审议程序：上市公司董事会审计委员会成员全部由非执行董事组成，其中独立董事应过半数，财务会计报告及其披露等重大事项应当经审计委员会事前认可；在上市公司董事会中逐步推行建立独立董事占多数的提名委员会、薪酬与考核委员会，如上市公司未设立提名委员会、薪酬与考核委员会，则由独立董事专门会议履行相关职责；（2）建立独立董事专门会议机制，要求关联交易等潜在重大利益冲突事项由独立董事专门会议事前认可；（3）强调独立董事应切实履行其法定职责，包括原则上应亲自参会履职，独立董事的意见应于各项会议记录中予以载明并制作工作记录，明确独立董事每年的现场工作时间应不少于十五日，且独立董事可以通过定期获取公司运营情况等资料、听取公司管理层汇报、与内部审计机构负责人和审计会计师沟通、实地考察、与中小股东沟通等多种方式履行职责。

独立董事的外部身份特殊性，使其天然无法参与到公司治理的各个环节，因此为弥合独立董事对于公司运营基本情况的信息差，尽可能减少因信息不对称对独立董事履职构成的障碍，上市公司应为独立董事履职提供必要的支持和条件，具体包括：（1）在公司配合义务方面，上市公司应当为独立董事履职提供必要的工作条件及人员支持，保障其享有与其他董事同等的知情权；（2）在经济层面，上市公司应承担独立董事履职所需费用、应当给予与其职责相适配的津贴、可以为独立董事购买董事责任保险。

此外，为确保独立董事能最大程度发挥其职责，独董新规在原有规则的基础上，进一步提出：（1）建立会前沟通制度：上市公司可在董事会召开前提前组织独立董事参与重大复杂项目研究论证；（2）知情权受损情况下的延期开会/审议权利：独立董事认为专门委员会及/或董事会的会议材料不完整、论证不充分或提供不及时的，可以要求延期开会或审议；（3）独立董事异议意见的披露制度：独立董事对董事会议案投反对票或者弃权票的，上市公司应当在披露董事会决议时予以披露，并在董事会决议和会议记录中载明，如上市公司不配合披露的，独立董事可直接向证监会或交易所（以下简称“监管机构”）报告；（4）独立董事履职遭遇阻碍的保障措施：独立董事履职受到阻碍时可以向公司董事会说明情况，要求公司董事、高级管理人员等相关人员予以配合，并将受到阻碍及解决状况记入工作记录，仍不能消除阻碍的，可以向监管机构报告。

本次独董新规结合此前证券监管及审判案例的相关经验，首次从法规层面明确了独立董事区别于非独立董事的责任界限，在强调独董应尽职履责并切实加大监管力度的同时，亦充分考虑了独立董事外部性的身份特点，以体现过罚相当的原则。

一方面，独董新规仍坚持打击证券违法违规行为的原则，以进一步压实独立董事履职责任，明确上市公司、独立董事及相关主体违反规定的，证监会可以采取监管措施或者予以行政处罚，切实加大监管力度；另一方面，按照责权利相对等的原则，细化列举了独立董事责任认定考虑因素及不予处罚的情形。

首先，独董新规明确对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合独立董事在信息形成和相关决策过程中所起的作用、信息来源、知情程度及知情后的态度、异常情况注意程度、参会情况、专业背景或者行业背景等多个方面进行判断。

其次，独董新规进一步列举细化了不予行政处罚的认定情形，独立董事能够证明其没有主观过错的可不予行政处罚，具体包括：（1）对不属于自身专业领域的问题借助专门职业的帮助仍未能发现问题；（2）对违法违规事项提出异议意见并被明确记载于相关会议记录中；（3）上市公司等有意隐瞒且独立董事无法发现违法违规线索；（4）上市公司阻碍履职且独立董事及时向监管机构书面报告的；（5）违法行为揭露或更正前，独立董事及时发现违法违规行为并监督整改，且向监管机构书面报告的。

如上文所述，本次上市公司独董新规系参考总结独董制度在我国推行二十余年的制度经验，对原有独董规则（《指导意见》《上市公司独立董事规则》等）的全面革新，进一步明确独董职责、明晰独董定位、强化监督手段、加强履职保障，是全面落实注册制改革的重要环节。可以预见，上市公司独董新规的出台在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面均将发挥一定的积极作用。

但尽管如此，关于改革后的上市公司独董制度，笔者仍有以下几点思考，有待未来制度完善及实践印证。

首先，就独董履职能动性而言，独董新规虽然细化强调了独立董事的身份独立性要求，并从提名、资格审查、选举、持续管理、解聘等方面全链条优化独立董事选任机制，但由于控股股东等大股东对上市公司股东大会具有控制权，其对独立董事的选聘任命、薪酬决定事宜仍施加重要影响（甚至决定性作用），因此“人情董事”的情况不在少数，导致部分独立董事并非真实代表中小股东利益。此外，独董新规拟通过明确独董职责、压实独董责任的方式以促使独立董事勤勉尽责，但由于如今独立董事的年均津贴仅约10余万元，其客观上无法在单一上市公司的独董任职中分配过多精力，如若未来独立董事的薪酬水平仍无法体现与其职责对等的原则，将可能进一步打击独立董事的履职能动性。

其次，就独董履职限制及责任承担而言，独董新规考虑了独立董事外部性的身份特点，认可独立董事区别于非独立董事的责任界限。但笔者认为有下述几点值得进一步思考和讨论：

1、行政处罚与司法裁判规则的一致性：独董新规列举的可以不予行政处罚的情形与最高人民法院于2022年1月21日发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）中人民法院认定独立董事没有过错的五种免责事由目前仍存在表述上的一定差异，如后者缺少“上市公司等有意隐瞒且独立董事无法发现违法违规线索”的情形，虽然该等规则存在实践中的传导性和借鉴意义，人民法院案在审查独立董事是否需要承担民事赔偿责任时，也极大可能是依赖证券监管机构是否对其作出行政处罚而予以判断，但就法理而言，仍应尽快统一明确独立董事在行政处罚及民事赔偿责任两个维度上的责任追究尺度。

2、独立董事免责情形的具体内涵：就独董新规及《若干规定》共同约定的几种免责情形，亦有待未来监管及审判进一步明确相关尺度，如就“对不属于自身专业领域的问题借助专门职业的帮助仍未能发现问题”的情形而言：一方面，“不属于自身专业领域的问题”是否意味着对于上市公司高发且赔偿责任较重的财务造假问题，会计专业背景独董无法依据该条款主张免除其责任，这意味着会计专业背景独董可能比一般独立董事需要承担更多责任、面临更多履职风险，事实上，中国证监会于今年作出的部分与欺诈发行有关的处罚决定也印证了这一点——会计专业独立董事受到处罚的概率或金额可能高于其他独立董事。而笔者认为，虽然会计专业独立董事因其专业背景理应承担更多财务事项的监督决策职能，但仅以是否属于自身专业领域为区分而过分加重会计专业背景独董的责任也并不公平，一是会计专业独董的津贴收入往往与其他独董并无差别，二是财务造假行为往往较为隐蔽，即使依赖于大量的专业审计复核工作也可能难以识别，仅凭兼职的会计专业独董确实难以知悉发现上市公司恶意的闭环式财务造假行为，因此对于会计专业独董是否存在主观过错，仍然建议在个案中结合其履职情况综合考虑。另一方面，“借助专门职业的帮助”的具体内涵仍有待明确，是指依托上市公司自行聘请的中介机构出具的核查意见即可免责，或是需要独立聘请中介机构对上市公司具体事项进行审计或核查，若为后者，则当前实践中仅个别上市公司出现了独立董事要求聘请会计师等专业机构的情形。

3、“过错推定”归责原则下独立董事的履职审慎性、证据留存及外部化意识：《证券法》第85条规定，独立董事作为上市公司董事之一，对披露信息中的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏致使投资者在证券交易中所遭受的损失，应承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。即，《证券法》对独立董事的民事责任的认定，采纳“过错推定”归责原则。结合本次独董新规对独董责任的明确，建议独立董事在未来执业过程中严格遵守相关规则的履职要求，一方面建议留存其按照规则要求在上市公司现场工作、参会议事、沟通考察、向专业机构咨询的有关底稿，如依法行使职权遭遇阻碍的，更应将受到阻碍的具体情形和解决状况记入工作记录，并及时向监管机构予以报告。另一方面，独立董事如若认为其无法采信定期报告等上市公司公开披露文件中的信息和内容，应积极行使质询权、表决权，在相关会议中明确提出异议意见、陈述异议理由并记载于相关会议的决议及会议记录中，使得中小投资者能够通过公开信息获知独立董事的异议意见，从而将独立董事的意见外部化，在保护中小股东利益的同时，也降低日后独立董事被追责的风险。