从除名到失权：新《公司法》为维护公司资本充实的重新构造丨星瀚公司法实务指南

- 2024年第 039 篇文章 -

前言：新《公司法》将于2024年7月1日正式生效实施，上海星瀚律师事务所特设“星瀚公司法实务指南”专栏，以帮助读者们更好地理解、应用新法规。

前言

无论是《公司法解释三》的除名制度还是新《公司法》下的失权制度，均来源于德国民商法。在德国民商法体系下，二者在适用前提、法律后果上有明显的区别，但我国呈现出不加区分而混用的状态，这也导致很多学者撰文激烈辨析二者的区别，力图正本清源。由于新《公司法》将于2024年7月1日施行，两个制度已在中国予以本土化改造，因此本文我们不去讨论比较法上二者立法旨意、适用情形的区别，更着眼于思考，在现行《公司法解释三》已有除名制度且司法适用多年后，新《公司法》为什么没有直接吸收除名制度，而是重新构造股东失权制度。通过前述疑问，有利于更深入地了解，从除名到失权，立法者如何重新维护公司资本充实，以及在失权制度下，董事会、出资股东以及其他股东如何承担各自的法律责任。

一、除名制度：哑炮式法律武器

（一）除名制度的立法目的

对于瑕疵出资的股东，立法者意图通过逐步强硬和严厉的法律效果强制股东履行出资义务，以维护公司资本充实：《公司法解释三》第十三条、第十四条规定了未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东补缴出资责任，第十六条允许公司限制未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资股东的利润分配权、新股优先认购权、剩余财产分配权等财产性权利，第十七条则规定最严厉的除名制度，通过“不出资就除名”倒逼股东出资。如果股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经催告后仍未缴纳或者返还，该股东可以被公司强制性地剥夺股东资格并被驱逐出公司，后续公司通过减资或者由其他股东/第三人缴纳出资（其他股东/第三人从而取得股权）的方式，最终维护公司资本充实性、真实性，并间接维护公司债权人利益。

比如在经典案例(2014)沪二中民四（商）终字第1261号中，持有公司99%股权的大股东抽逃了全部出资款9900万元，公司召开了股东会会议，持有公司1%股权的小股东通过股东会决议成功将大股东除名。因此，除名制度是一个具有超强攻击力的法律武器，一旦适用，可以把中弹股东“炸飞”，让其直接“消失”在公司中。

（二）除名制度的实务困境

如经典案例呈现，除名制度有利于维护公司资本的真实、维护公司的经济价值并实现公司治理的自治。但是，《公司法解释三》在设计除名制度时，一方面为缓和除名制度法律效果的严苛性，在适用要件上做了严格限制，仅限于“未履行出资义务或者抽逃全部出资”，避免大股东利用控制地位排除异己，另一方面，在具体的操作环节上，又留白过多，致使实务对除名制度的操作路径具有诸多争议。总之，现行的除名制度在实务适用上有诸多困境：

首先，股东只要缴纳极少出资款或者抽逃绝大部分出资，就能逃避除名制度的适用要件，因为《公司法解释三》要求股东“未履行出资义务或者抽逃全部出资”，才能认定股东根本性违反出资义务，进而适用除名制度。该适用要件过于狭窄，极易被股东规避。比如最高人民法院(2022)最高法民再215号案件中，虽然事实认定股东认缴出资额5,940万元，确认抽逃出资5,420.2万元，属于抽逃绝大部分出资的情形，但最高院认为，解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉，也更具有终局性，所以除名制度的适用场合应限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的情形，而未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用除名制度。最终，最高院撤销了原二审、一审判决，未认定解除股东资格的股东会决议合法有效。除名制度作为“全有全无”的设计模式，不能泛滥于所有的瑕疵出资情形，但过于严苛适用，实际上不利于保护公司、公司其他股东以及外部债权人的利益。

其次，即使股东的瑕疵出资满足《公司法解释三》规定的适用要件，在公司催告后，如股东仅缴纳或者返还部分出资的，公司再召开股东会将该股东除名，该除名决议具有争议。(2016)沪01民终9059号案件中，股东抽逃全部出资款560万元后，经公司发函催告，股东仅还款5,000元，因此公司召开了股东会，决议解除该抽逃出资股东的股东资格。在确认股东会决议效力的诉讼案件中，该股东又还款2,295,000元。一审上海市浦东新区人民法院、二审上海市第一中级人民法院均认为该股东的行为不属于抽逃全部出资，因为该股东先后还款合计230万元，其抽逃出资的错误已得到部分改正，最终法院没有认可除名决议的效力。我们认为，股东在催告后还款5,000元，明显为规避除名的适用要件，实际上并无向公司返还出资的意思表示，公司有权通过股东会决议的形式解除其股东资格。至于该股东在诉讼中又还款2,295,000元，因为公司已做出有效的除名决议，除名作为公司解决内部纠纷的一种机制，法院应当维护公司内部治理的秩序效力、不应当过分干涉公司的自由意志，除非公司事后追认该股东的还款行为。但受限于《公司法解释三》对除名制度的设计，除名制度在具体适用时常引发此类争议。

最后，如股东一分未缴或者抽逃全部出资，公司先行通过诉讼的方式要求股东出资、再作出除名决议，公司意图穷尽所有手段去追责股东的举动也可能导致后续的除名决议无效。在(2022)最高法民再215号案件中，最高人民法院认为，公司已通过诉请股东返还抽逃出资的方式进行了权利救济，并在生效判决中得到支持，若本案认可公司通过解除股东资格的方式再行权利救济，对股东而言属于双重惩罚，亦会产生两份生效判决相互矛盾的后果。因此，最高院不予认可除名决议的效力。由此，也产生疑问，该判决是否意味着公司以诉讼方式要求股东履行出资义务与公司作出除名决议，只能二选一。

综上，一旦股东小部分出资或抽逃绝大部分出资，或在公司催告后缴纳或返还过部分出资，或公司对股东提起出资诉讼后又主张除名的，此时且不论除名决议程序争议（譬如合理期限究竟要多长、除名决议通过的表决权比例要求究竟是二分之一还是三分之二以上、被除名股东是否享有表决权），除名制度在实体上就存在诸多适用上的争议。因此，虽然除名制度具有很强的攻击力，但在大多数情况下难以发挥其作用，只是哑炮式的法律武器。在现行《公司法解释三》规定下，除名制度较难实现其立法意旨。

二、失权制度：新《公司法》对

维护公司资本充实的重新构造

如前文所述，除名制度因其法律效果的严苛性致使适用上的局限性，因此，新《公司法》通过第五十一条、五十二条重新安排了失权制度。我们将除名制度和失权制度进行对比，具体如下表：

从上述表格可以看出，在新《公司法》体系下，失权制度是现行除名制度的迭代，将原有的直接解除股东资格的法律效果调整为按未出资的股权比例收回股权的法律效果，且精细化设计了失权的操作路径。失权制度致使董事、出资股东以及其他股东面临新的法律责任。因此，我们将站在这三个主体的视角，解析三个主体在失权制度下各自的法律责任以及适用上的注意事项。

（一）董事会：承担核查、催缴出资责任且不应局限于“未按期足额缴纳出资”

从除名到失权，适用要件的演变

从上表可以看出，在设计失权制度的适用条件时，新《公司法》先后删除了除名制度的抽逃出资以及草案中的非货币财产出资不实的要件前提。该举动也引发了学术界对于股东抽逃出资、非货币财产出资不实时，董事会能否决议股东失权的讨论。学术界部分学者认为此举是立法者的有意为之，且根据文义解释，应当解读为抽逃出资、非货币财产出资不实不能适用失权制度。相反，也有学者认为，从举轻以明重的解释来看，抽逃出资、非货币财产出资不实的股东主观过错更严重，股东更应当被剥夺股权。就该问题，我们倾向于认为，在目前较为保守的司法实务中，除非立法者在相应司法解释中明确支持抽逃出资、非货币财产出资不实可以适用失权，法院较难突破新《公司法》下的文义解释支持董事会直接剥夺抽逃出资、非货币财产出资不实的股东的股权。

但是，无论抽逃出资、非货币财产出资不实是否可适用失权制度，都不意味着董事会在前述情形下无核查、催缴义务。新《公司法》将公司治理结构从“股东会中心主义”转变为“董事会中心主义”并大大强化了董事会的资本充实责任，公司设立后的所有股东出资行为，董事会均有核查、催缴义务。一方面，新《公司法》第五十三条第二款规定，股东抽逃出资的，“负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任”，该表述改变了《公司法解释三》认定的责任主体为“协助抽逃出资”的范围，此时“负有责任”的董事是否包括消极不作为的董事呢？我们认为，在某些特殊案情下可以做扩大解释，这种解释未超出文义解释的范围。另一方面，对于非货币财产出资，董事会还应当独立于股东做出商业判断，判断股东的非货币财产是否高估作价、股东是否将出资财产交付给公司使用或者股东是否办理权属移转登记手续等。

因此，董事会发现股东抽逃出资或非货币财产出资不实的，不能当然认为其不负有核查出资责任而放任股东。我们建议，董事会应当向该股东发函询证，要求股东就出资瑕疵进行说明，如果董事会对股东的说明仍存有疑虑，可以参照新《公司法》失权规定，发出书面催缴书，要求股东在不少于六十日的宽限期内返还或补足出资。

（二）出资股东：勿意图利用失权逃避出资责任，因失权不应等于免除出资责任

从除名到失权，除名/失权股东责任的演变

从公司法草案的几经调整来看，失权股东是否应对公司或者债权人承担出资或者赔偿责任，立法者在设计时有过明显的纠结和摇摆。最终新《公司法》没有规定，看似豁免了失权股东的相关责任。此时通常理解为：倘若让股东在失权后承担出资责任，似乎违背“权利义务相一致”的原则。

但是，我们也认为，倘若股东因自己的不法行为豁免出资责任，将变相让股东逃避出资责任：当公司经营不善时，股东可以指示自己委派的董事将自己失权，此时公司减资或出资责任移转至不具有出资意愿或者出资能力的其他股东身上，将损害其他股东以及债权人的利益，违反失权制度的立法本意。对于失权股东的法律责任，德国法规定，丧失股权并不免除股东的出资责任，甚至惩罚该股东同时丧失已经缴纳出资的股权。因为学界认为，股东享有股权，并基于股权由此享有在过去持续期间内对公司的表决权以及特定情况下的控制权或分红权，但股东却未支付对价、履行出资义务。因此，即使股东丧失股权，也不应免除其债务，否则违反公平原则，也无法起到维护资本充实、惩罚违背诚信行为之作用。参照前述制度设计，虽然新《公司法》尚未明确失权股东要对公司或者债权人承担法律责任，但我们认为，出资股东切不可认为其可利用失权制度逃避出资责任，后续司法实践处理、出台的相关司法解释将有可能就失权股东对公司及债权人的法律责任作出进一步回应。

（三）其他股东：对新《公司法》规定的强制性补足出资责任，可以抗辩责任后置

新《公司法》第五十二条规定，对于公司收回的股权，应当依法转让或者减资并注销该股权，六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。在公司经营不善、存在负债时，通常其他股东和第三人不愿意受让股权，此时公司可以减资，但要么债权人提出异议、要求提前清偿或者提供担保，致使无法推进减资，要么未书面通知债权人，完成减资后仍应依据新《公司法》的第二百二十六条规定恢复原状，恢复原状后、因该股东已被失权，如按照失权制度的规定设计，则应由其他股东按照出资比例缴纳相应出资。因此，相较于《公司法解释三》的规定，有理由认为新《公司法》实际强制其他股东对收回股权的出资款承担兜底的补足责任。

这一规定虽然有利于维护公司资本充实以及债权人利益，但本质上有违股东的有限责任，因为股东超越了其认缴的出资额为限对公司承担责任。我们认为，为维护有限责任制度，其他股东的补足出资责任应当是最后的兜底措施，即在穷尽所有手段后仍不能补足收回股权对应的出资款时，方能要求其他股东补足出资。

比如，前手股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，根据新《公司法》第八十八条规定，由后手股东承担出资义务，如后手股东未按期足额缴纳出资的，前手股东对后手股东的出资承担补充责任。此时，公司收回后手股东的股权，前手股东仍应对后手股东的出资承担补充责任（前提是失权不免除后手股东的出资责任）。参照德国法，如果股东存在权利前手，则所有的权利前手均承担出资责任（权利前手在缴足出资后取得相应的股权）。如果不存在权利前手或者无法从权利前手处获得出资款，公司可将该股权公开拍卖。在上述途径仍然不能将股权对应的出资额补足时，其他股东才负有补足出资的义务。因此，虽然新《公司法》没有明确规定相比前手股东，其他股东对失权股东出资上的后位补足责任，但结合新《公司法》第八十八条等法条予以体系解释，有认定其他股东在补足出资责任上的后位性的可能。

综上，从除名到失权，立法者通过重新构造失权制度的适用要件、操作路径减少了失权制度的适用争议，有利于维护公司资本充实，保护债权人利益。但失权制度也给公司的董事会、出资股东以及其他股东带来新的责任和义务，任何一方都不能简单地解读失权制度的法律效果：董事会不能认为其仅对“股东是否按期足额缴纳货币出资”负有核查、催缴义务，出资股东不能因为新《公司法》没有规定其失权后的法律责任就认为其失权后就可以“高枕无忧”，其他股东也不必过于担忧其补足出资责任。

本文中，不少观点系我们结合现行除名制度及德国法下股东失权的法律构造，对失权制度在实务中可能面临的场景及问题进行的探讨。因失权制度系新《公司法》在我国的重新构造，实务中的观点不一，后续的实践操作尚有待进一步观察、分析，我们也期待各位读者可以与我们一同交流、研究。

后续专栏中，星瀚律师将撰写一系列文章，站在公司、股东、投资人、董监高等不同角色的角度，为您带来关于新《公司法》的实务见解。我们的目标是通过深入浅出的解读，帮助各位读者了解新《公司法》带来的变化和影响，提供实用的法律建议。同时，我们也欢迎各位读者与我们互动，分享您对新《公司法》的见解与疑问，与我们共同探索新《公司法》下的机遇与挑战。