新《公司法》修订背景下，如何巧用“股东失权”制度打破股东僵局丨星瀚商事争议（二十七）

- 2023年第 037 篇文章 -

背

景

小红与小蓝是一对“相爱相杀”的商业伙伴，两人开了一家红蓝有限责任公司（“红蓝公司”）。从公司名可见，红是大股东，蓝是小股东。在平行时空中，宿命一般，两人总会因种种因缘际会，逐渐“相看两厌”。

公司法二审稿于2022年12月30日发布，并已于2023年1月28日结束征求意见，共收到社会各界两万五千余条意见。本次修订的一大“亮点”是增设了“股东失权”条款。虽然正式法律的出台时间尚未可知，但不同平行时空的小红和小蓝们已经迫不及待的开始了围绕股东失权条款的攻防。

时空一：小蓝已全额出资或未至出资期限，小红逾期未出资或抽逃出资

首先，不论在现行法还是二审稿下，小蓝均有权要求小红出资并向小蓝承担违约责任（如有约定），且假如红蓝公司还有另一个发起人A，小蓝还有权要求A承担连带责任。

现行法下小蓝依据的主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）第十三条，二审稿下还可依据《公司法（修订草案）》第五十条、第五十二条。但应注意，二审稿相关规定与《公司法解释三》规定并不能完全等同，仍存在进行法律解释的需要。

在此基础上，如果小蓝不期待小红出资，而是希望妥善利用相关制度，以小股东的身份单方面“除掉”小红的股权，争取夺得红蓝公司的控制权，则会面临种种问题，如：

能否“除权”？

不论是现行法还是二审稿下，如果小红并未完全未出资或抽逃全部出资，小蓝都无权直接“除掉”小红的股东身份。

现行法下，小蓝原则上只能依据《公司法解释三》第十六条对小红未缴或抽逃部分出资对应的股东权利进行合理限制，且这种限制应只针对小红的股东“自益权”[1]。但是如果小蓝特别讨厌小红，愿意冒一些败诉风险的话，倒也不是不可以直接召开股东会将其除权，并准备好应对小红随之提起的公司决议效力确认之诉或公司决议撤销之诉——小蓝的这种操作有“(2018)京02民终12476号”、“(2016)最高法民申237号”等案例的支撑。

二审稿下（第五十一条），小蓝根据小红未缴比例将其除权的计划有了明确的法律依据，不需要冒那么高的败诉风险了。此外，虽然二审稿并未规定对于抽逃出资的股东能否除权，但小蓝聘请的律师通过“举轻以明重”的论证，想必可以将存在抽逃出资行为的、“更坏的”小红也纳入除权条款的规制范围。然而，解决了“能否”的问题后，小蓝还将面临如何除权的问题。

如何“除权”？

现行法下，小蓝需要通过红蓝公司名义催告小红出资或返还出资，小红在合理期限内仍不履行义务的，小蓝可以通过召开股东会决议将小红“除权”。在这个过程中，小蓝会面临以下主要困难：

第一，小蓝作为小股东，很可能不控制公司公章，如何以公司名义催告？这个困难或许可以通过一些迂回方式解决：如小蓝提议召开股东会临时会议（假设小蓝持股超过10%），并通过送达会议议案的方式催告小红出资。

第二，如完成催告后小红仍未出资，召开股东会作出除权决议时是否应允许小红投票？此时应理解为小红需回避表决（但仍有权参会），因为从逻辑上，如需要小红表决同意自己被除权，则除权制度本身存在的意义就丧失了。该观点有上海市第二中级人民法院于2018年9月28日发布的《2013—2017年公司决议案件审判白皮书》中的法院观点、及相关司法案例支持。

二审稿下，红蓝公司的董事会应对股东出资情况进行核查,发现小红未按期足额缴纳出资的,应当向该其发出书面催缴书并载明宽限期；宽限期届满，公司可直接通知小红除权，除权生效之日为通知发出之日。这种情况下，小蓝同样会面临相关问题：

第一，小蓝作为小股东，很可能只在红蓝公司董事会提名了少数董事（“蓝方董事”），甚至一个董事席位都没有。如此，蓝方董事能否不以董事会身份而是以董事个人身份发出催缴书？又或，小蓝自身能否作为股东进行这种法定的催缴程序？对于这个问题，二审稿并未给出答案，实务中或将面临争议。

第二，如催缴完成，小蓝手中又有公司公章，是不是不经股东会决议就可以通知小红除权？此时如果小蓝有自己的常法律师，律师可能会建议谨慎起见、走一个股东会决议的程序，如此方能体现对小红的除权行为代表了“公司意志”。

除权如何善后？

小红被除权后，小蓝还不能办庆功宴，因为战争尚未完结。股东失权后，对应股权成为“无主股权”，该无主状态不可长期维持，应尽快通过注销股权或变更持股主体的方式解决。为了促使各方尽快解决无主股权问题，现行法及二审稿分别设置了配套的激励条款，这将使得小红小蓝的攻防关系产生一些“变数”。

现行法下（《公司法解释三》第十七条第二款），无主股权问题只能通过红蓝公司“定向减资”或“其他主体实缴无主股权相应出资”两种方式解决。在解决前，失权股东、公司发起人、有过错的其他股东/董事/高管/实际控制人仍将面临被红蓝公司的债权人追责的风险——小红和小蓝仍是绑在一根绳上的蚂蚱。此时如果通过定向减资方式解决，不少地区的工商部门都会要求提供小蓝签署的减资决议，否则无法办理减资的工商变更登记，这导致外部债权人仍可以“不知情”为由，要求小蓝就公司债务不能清偿的部分与小红承担连带责任；如果通过其他主体实缴出资方式解决，小蓝需要自行实缴出资或者找外部第三人出资，且在小红不配合签署相关材料时，小蓝仍难以说服工商部门办理相关工商变更登记（工商可能将其理解为小红对于小蓝/外部主体的股权转让而要求提供股转协议）。以上种种，导致即使被除权，小红仍会保有一些谈判筹码。小红此时或许会提出以合理价格退出红蓝公司。

二审稿下，无主股权问题需要通过红蓝公司“定向减资”或“无主股权依法转让”（二审稿并未明确要求实缴）解决，如果公司未在六个月的法定期限内解决无主股权问题，则无主股权对应的出资义务转由小蓝承担。这使得小蓝如不及时促使问题解决，反而要直接承担无主股权的出资义务。至于出资义务转由小蓝承担后、小红是否、如何承担相关义务或责任，又或六个月内的责任分配如何，二审稿并未明确规定。这种情况下，如果小蓝不介意自身出资，则其可能会将时间拖到六个月后，从而便于办理工商变更。如果小蓝资金不足或者找不到外部投资人，则小红就有充分的机会与小蓝谈判，争取以一个较好的条件退出公司。

如何办理工商登记？

假如小红被除权后，不再配合签署任何相关文件，在现行法下，小蓝会发现自己即使控制了红蓝公司的章证照，也很难办理相关的工商变更。工商部门的窗口老师可能会提出以下顾虑：第一，除权的合法性涉及实体问题的判断，工商部门仅作形式审查，难以作出实质认定；第二，被除权主体未同意被除权，仍有提起相关诉讼推翻除名决议的可能性；第三，窗口老师很少遇到合伙人除名的办理，缺乏标准化流程指引。

对于第一个问题，小蓝可以通过红蓝公司聘请律师事务所进行核查并出具书面的法律意见，“协助”工商部门进行实体认定；对于第三个问题，小蓝也有沟通、说服的可能性。唯独面对第二个问题，小蓝犯了难：小红在收到除权通知后，尚可通过提起公司决议效力确认之诉或公司决议撤销之诉救济自身权利——对于前者的时效/期间利益，法无明文规定，部分裁判机构认为其不适用诉讼时效[2]，小红似乎这辈子随时可以起诉；对于后者，其适用“自决议作出之日起六十日”的除斥期间[3]。如此一来，小蓝不得不等待小红主动发起诉讼，或说服红蓝公司其他股东（如有）主动“制造”一个诉讼，并期待着当地的工商部门能够依据小蓝的胜诉判决配合办理工商登记。

二审稿下，小蓝同样会面临前述“问题二”，但基于“六个月后出资义务自动转移”的规定，或许工商部门在实践中会发展成不需要小红同意即可办理工商变更的新的操作模式。

时空二：小红已全额出资或未至出资期限，小蓝逾期未出资或抽逃出资

在这种情形下，双方角色互换，面临的法律风险与时空一类似，但基于持股情况不同、出资义务的轻重不同，双方的谈判地位可能会不同。此时对于小蓝而言，因为红蓝公司非其控制，或许就没有意向继续完成出资，以免自身资产经由红蓝公司被小红控制。对于小红，如果追求的是将小蓝除权的效果，则在二审稿语境下，其或许并不在意通过协商谈判取得小蓝的配合，而是更愿意在发出除权通知后拖延时间至六个月以后——此时出资义务转由小红承担，小红对公司进行平价出资即可。

除此以外，如果小红、小蓝均未至出资期限，且小红持有红蓝公司三分之二以上股权，小红可能会考虑控制股东会作出提前出资并修订章程的决议，并以此为由谋求将小蓝除权。这种股东会决议可能涉及利用控股股东地位损害小股东权益，从而面临被认定为无效的法律风险[4]。

时空三：小蓝、小红均存在逾期未出资或抽逃出资情形

不论是现行法还是二审稿，都未禁止自身也未出资的股东要求其他未出资股东出资，所以该时空中，可能会出现小蓝、小红互相起诉/反诉要求对方出资的情况。

对于是否能互相除权的问题，逻辑上来看应当不可以，因为除权的股东会中，小蓝、小红均需要回避表决，从而无法作出股东会决议。这种观点也在“（2020）粤19民终11525号”等案件中得到印证。此时，双方可能不得不坐下来好好谈，又或是利用其他手段进行操作。

总结

总体而言，二审稿使得小红和小蓝们在面临股东僵局时有了更多、更有可操作性的救济渠道，但与此同时也遗留了一些法律解释的余地。以上时空中，小红、小蓝还可能引入第三方（红蓝公司的外部债权人、又或其他股东），对对方施加其他压力，从而使得情况变得更加复杂。但不论如何，笔者相信，提前研究并理解法律规定的小红和小蓝们总能在利益平衡的基础上，使得己方获得更好的商业效益。

[1]相关观点可见于“（2019）吉24民终1742号”案件，法院相关论述为：“出资人成为公司股东后，根据其享有股东权利的内容及目的，可将股东权分为自益权和共益权。自益权是股东为获得自身利益而行使的权利，如利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等。共益权是股东以参与公司经营管理为目的或以个人利益为目的兼有为公司利益而行使的权利，如临时股东会召集请求权、表决权、质询权等。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等自益权原则上应受到是否实缴出资的限制，表决权等共益权原则上不应受到是否实缴出资的限制。同时，《中华人民共和国公司法》和相关司法解释也赋予公司可通过章程等形式作出另行不同规定。”

[2]如“（2019）苏01民终7814号”案、“（2019）鲁04民终2879号”案中，法院均认为确认之诉不适用民事诉讼时效。

[3]《公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

[4]可参考“(2017)沪01民终10122号”案件判决书中的相关表述。

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