新公司法施行后，公司可选择不设监事会，改由董事会审计委员会行使监事会职权。实操落地中衍生出观点碰撞：董事会审计委员会与监事会是否互斥？已设职工监事可否不设职工董事？本文对以上问题的不同观点进行整理评析，提供结论作为参考。
作者丨赵婷 吴鉴雨
背景
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。
新《公司法》立法说明[1]中提到，本次主要修改内容包括优化公司组织机构设置，赋予公司更大的自主权。具体而言，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会），扩大设置职工董事的公司范围，以更好地保障职工参与民主管理、民主监督。围绕前述调整，实操中也衍生出许多有意义的研究和探讨。
本文针对其中两个存在不同观点的问题开展讨论研究：其一，董事会审计委员会与监事会是否互斥？其二，职工人数三百人以上的公司，已设职工监事可否不设职工董事？
一、董事会审计委员会与监事会是否互斥？
（一）新《公司法》规定
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。……
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。……
第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。
（二）观点辨析
新《公司法》第一百七十六条对于国有独资公司的规定较为明确，若已设置董事会审计委员会，则不设监事会或监事，即二者互斥。但对于其他的有限责任公司、股份有限公司而言，董事会审计委员会与监事会是否互斥，目前尚有不同观点：
1. 观点一：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，可以不设监事会或者监事。”
即董事会审计委员会与监事会不互斥，可以同时设置两个机构。
2. 观点二：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，此种情形下不设监事会或者监事。”
即董事会审计委员会与监事会互斥，仅能择一设置。
（三）研究
1. 从现有实操的角度分析
现行《公司法》的双层制治理模式背景下，监事会/监事是公司组织机构中不可缺少的一部分。与此同时，国有企业、上市公司等治理要求较高的公司还需同时设置董事会审计委员会，因此，现有实操中董事会审计委员会经常与监事会共存：
国有企业：《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定“董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。”
上市公司：《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号）规定，“上市公司董事会应当设立审计委员会，成员全部由非执行董事组成，其中独立董事占多数。”
笔者认为，观点一基于现有实操，在现行《公司法》的背景下确实具有一定的合理性；但从新《公司法》的立法目的出发，本次修订正是为了调整现有实操中部分叠床架屋的不合理设置，故不建议延续惯性思维。
2. 从职权分工的角度分析
董事会审计委员会、监事会分别对应了单层制治理结构、双层制治理结构。美国的公司治理体系是典型的单层制，审计委员会是单层制的标志；德国的公司治理体系则是典型的双层制，其最大的特点在于设置了独立于董事会的监事会。追根溯源，单层制和双层制治理结构反映的是监督权限的不同归属。在现行《公司法》双层制治理模式的基础上，国有企业、上市公司的监管部门另行引入了具有单层制色彩的审计委员会，使得监督权限的运作在一定程度上复杂化。
新《公司法》允许公司选择更为纯粹的单层制治理模式，在此背景下，设置董事会审计委员会的公司将由审计委员会行使原本专属于监事会的监督职权。笔者认为，此时若仍保留监事会，将会导致审计委员会、监事会双重监督，可能导致职责不清，有悖新《公司法》“修改优化公司组织机构设置”的出发点。
笔者认为，从职权分工的角度分析，观点二的逻辑自洽，也能够避免审计委员会、监事会双重监督的尴尬情况。
3. 从历次修订草案的沿革角度分析
从新《公司法》历次修订草案的变化也可以得出相同的结论：
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对比新《公司法》的历次修订草案不难发现，一审稿描述的审计委员会的职责与监事会有一定的区别，此时还为二者并存的模式留有一定空间。但后续的修订草案已将审计委员会明确界定行使监事会职责，笔者理解，此时二者的取代关系已经十分清晰。
（四）结论
笔者认为，新《公司法》施行后，董事会审计委员会（此处特指行使监事会职权的审计委员会）与监事会职权分工一致，取代关系明显，不再并存。
在此结论的基础上，若有公司将监督职权保留在监事会的同时，又在董事会中设置审计委员会来行使有别于监事会的其他职责，这种情况是否可以表明董事会审计委员会与监事会并不互斥？笔者认为，董事会完全有权根据公司的实际情况自主设置各类委员会，委员会的命名也属公司自由意志，但这类“审计委员会”并不属于新《公司法》中“行使本法规定的监事会的职权”的审计委员会，故不具有讨论意义。
二、职工人数三百人以上的公司，已设职工监事可否不设职工董事？
（一）新《公司法》规定
第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
第一百二十条 ……本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。
（二）观点辨析
新《公司法》第六十八条的规定适用于有限责任公司、股份有限公司，对于其表述中的“除……外，……”有两种不同的理解。其一，“除了…（某一情形）…以外，…（还包括其他情形）…”，作为一种并列状态，即 “besides”的概念；其二，“除非…（已满足某一情形）…的外，…（其他情形另行讨论）…”作为一种例外情形，即 “except”的概念。基于两种不同理解，产生了两种观点：
1. 观点一：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除了应依法设监事会并有公司职工代表以外，还应确保其董事会成员中应当有公司职工代表。”
即所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事。
2. 观点二：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除非已依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。”
即职工人数三百人以上的公司一般应当有职工董事，但设有监事会且监事会内含职工代表则可以不设置职工董事。
（三）研究
从历次修订草案的沿革角度分析：
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新《公司法》一审稿时期的表述与观点一一致，要求所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事；二审稿中新增并在后续版本得以保留的“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的表述应属于例外情形，有力地佐证了观点二。
此外，三审稿提交全国人民代表大会常务委员会时的修改情况汇报[2]中提到，“……完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。”
（四）结论及延伸
笔者认为，新《公司法》施行后，职工人数三百人以上的公司若选择保留董事会、监事会并存的双层制治理模式，且已在监事会中设置职工代表保障职工参与公司民主管理的，可以不设职工董事。
对于许多职工人数三百人以上的公司而言，继续采用双层制治理模式分设董事会、监事会，还是采用单层制治理模式仅设董事会及审计委员会，二者的差异并不显著；但对特定公司而言，二者相差的职工董事席位可能对公司治理、权力划分、日常运作等产生突出影响。
以国有企业为例，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）要求国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会；《企业民主管理规定》要求公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事[3]。此时，若采用单层制治理模式仅设董事会，则董事会中需有半数外部董事，剩余的非外部董事中还应保留一席非高管兼任的职工董事，导致留给公司内部的董事席位成为稀缺资源。因此可以预见，仍会有部分公司基于特定情形选择双层制治理模式。
总结
董事会审计委员会、职工董事及职工监事都是现行《公司法》实操中的“熟面孔”，随着新《公司法》贯彻落实优化公司组织机构设置的理念，这些熟面孔也将拓展至更多的公司，为其组织机构设置提供可选项。
对企业而言，一方面应及时调整组织机构使之符合新法要求，另一方面也应结合自身实际选择适合本企业的治理模式，以最大程度地发挥正面作用推动企业持续发展。
[注] 
[1] 《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明——2021年12月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433993.html
[2] 《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉修改情况的汇报》http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202401/t20240102_434037.html
[3] 《企业民主管理规定》（总工发〔2012〕12号）由中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商业联合会共同发布，但从效力位阶上看，该规定不属于法律法规，其效力并不具有强制性。
赵婷  律师
杭州办公室  合伙人
业务领域：中国内地资本市场，私募股权和投资基金，投资并购和公司治理
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吴鉴雨  律师
杭州办公室  资本市场部
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