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管理人视角下企业破产法亟需修改和完善的机制
引言
2023年12月10日，“千山叠嶂·更上层峦”炜衡无锡所三周年暨破产法论坛会议如期举行。本次会议由江南大学法学院、无锡市破产管理人协会、无锡仲裁委员会共同主办，由北京市炜衡律师事务所、北京市炜衡 (无锡) 律师事务所承办。王兆同律师在论坛上作了题目为《管理人视角下企业破产法亟需修改和完善的机制》的分享发言，本文是发言内容，发表时有所整理。
大家好，非常高兴能在这个论坛跟大家一起分享破产业务的相关心得，我今天的题目是《管理人视角下企业破产法亟需修改和完善的机制》。
首先，我想声明的是——我一直认为，企业破产法应当是中国法制史上的一个奇迹。在短短的时间内，破产法的理念迅速深入人心，破产法制度迅速本土化，破产法配套措施不断完善，破产业务的队伍不断壮大。我们这些担任管理人的“破人”，都深深引以为傲。
正因为如此，我们才对此次《企业破产法》的修改有如此高的期许，希望破产法攀上更高的高峰。多年来以管理人团队成员的身份参与办理企业破产案件，我经常会有《企业破产法》的136条法条不够用的感觉，正所谓“春江水暖鸭先知”，对于《企业破产法》的修改，我想从管理人的视角讲几个问题。
一、 逃废债不宜成为破产申请受理的障碍
多年来，对于是否受理有逃废债嫌疑的企业的破产申请，我国法院的审查标准反复变动。2001年最高人民法院在《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》中规定，对于有逃废债务迹象的，慎重立案，不得盲目立案；2008年，最高人民法院公布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》将逃废债典型情形——无财务账册的企业纳入到破产受理范围，同时，为防止逃废债的情形发生，又赋予债权人要求债务人有关人员承担连带责任的权利。当时，最高人民法院的立场是逃废债不应当成为破产受理的障碍；此后，最高人民法院多个司法文件均指出各级法院不得在法定条件之外额外设定破产受理的条件。
但近年来，不断有法院将债务人企业是否存有“逃废债”嫌疑作为判断其是否符合破产条件的标准之一。例如，2017年，天津市高院就将恶意逃废债情形作为破产申请审查的一个因素；2022年，河南省高级人民法院发布《关于防范和打击假借破产逃废债务工作指引》，对于假借破产逃废债务嫌疑的，要求“审慎审查”。而很多法院却将“审慎审查”都理解为拒绝受理。
对于有逃废债嫌疑的破产企业，就拒绝受理其破产案件，好像这样就不存在逃废债了，这其实属于“掩耳盗铃”。俗话说，“扫帚不到，灰尘不会自己跑掉”。我一直认为，破产程序是解决逃废债务的最佳程序，如果在这之中允许管理人使用一定的手段和工具，那么管理人来追查逃废债的效果将比其他程序都更好。因此我认为，在《企业破产法》修改中，应当明确逃废债不应当成为法院拒绝破产受理或拖延破产受理的理由。
二、 让破产法有“牙齿”
《企业破产法》中并未规定在债务人不配合管理人工作时如何处理的问题，而实务中这种情形非常普遍。
最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中规定，法院可以“对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施”。但是，适用上述措施的条件比较严格，且相关人员可能在权衡交接的风险之后仍然选择拒绝交接。
在实务中，存在着“看得见的财产”需要进行接管的问题，如破产企业的房屋。最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》规定可通过“强制交付”的方式对债务人的财产进行接管。但在实务中，进行强制接管的案件少之又少，很多管理人被指定后多年都无法进驻到企业，更别说履行其他职责。
 现在的《企业破产法》就像是一个“没有牙齿”的老虎，在未来，我们希望《企业破产法》能够安上“牙齿”，“一力破十会”，通过法院的强制性手段保障管理人接管企业。
三、 无投资人假设到“双”假设
《企业破产法》第九十条第二款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”也就是说，在重整程序中未能申报债权的债权人，考虑到重整主体和治理结构的一致性，应当保证债权人能够按照重整计划受偿。我们可以理解，破产法之所以作出这个规定，是因为当初立法时存在着一个无需投资人的假设，即企业进入债务困境，只要缓解一下就可以走出困境，无需引入投资人。
但在实务中，我国企业进入重整程序后往往已经病入膏肓，原出资人已无力进行资金投入，如果没有新的资源进入，则无法满足最低限度的偿债和恢复经营的资金要求。因此，引入重整投资人就成为重整的标配。而重整投资人投资重整企业的期望，是希望资产能够干净，希望投资对价能够确定，而不是在重整之后一直面临隐性债务人的追索。
为了让重整投资人安心，我们曾经撰文《破产程序中隐性债务的解决之道》，并归纳出五种解决方案。但是客观地说，每种方案都会面临程序成本增加、债权人清偿利益减少的结果。
我们期望，《企业破产法》在修改时，能够关注到这一问题，将无投资人假设改为有投资人和无投资人的双重假设，并在不同情形下适用不同规则——对于引入投资人的，做到历史问题的“新老划断”，新投资人不用负担破产前的隐性债务。
四、 从清偿集中到全面集中
我们常说破产程序是集中的、概括的、公平的清偿程序，《企业破产法》也从集中清偿的角度进行了一系列的制度设计。但是，我们现在发现，光是清偿的集中并不能够解决企业的问题，仍然有很多程序游离于破产程序之外，导致很多问题并不能够集中地解决。
比如说刑事犯罪的追缴问题，在实务中已经形成了刑事追赃分配程序与破产财产分配并行的局面；又比如说一些行政处罚以及其他相关失信信息，在破产重整后仍然会束缚企业的发展。只强调“清偿”的集中，而不强调对于历史问题的全面解决，将使得“对企业的拯救”终成为“烂尾工程”。
我认为，在此次《企业破产法》修改中，应当注重“全面集中”，除了清偿问题之外，资产瑕疵修复、信用修复、涉犯罪资产的分配都应当被纳入破产程序之中或与破产程序协同，让破产程序能够真正彻底解决历史遗留问题，扫清造成困境的障碍。
五、 从程序简易到实体简易
目前，多个破产法庭都存在着大量累计长期未结案，以至于许多破产法庭在《企业破产法》规定的标准之外另设受理标准，甚至对破产申请收而不理，以此来避免破产案件进一步堆积。为了提高破产审判的效率，最高人民法院在《关于推进破产案件依法高效审理的意见》中提出“构建简单案件快速审理机制”，就是我们常说的“简易程序”。简易程序主要体现在具体办案期限的缩短，但实践证明这种简易并没有起到明显提升破产案件办理效率的作用。
在实务中，破产案件长期未结案的原因在于破产程序陷入僵局，某些程序向前推缺乏资金支持，向后退又有责任风险，进退维谷。如果这种情况不解决，将会继续造成破产“堰塞湖”，最终结果将只能是各方耗尽对破产法的信心，之后便稀里糊涂地结案。
我认为，《企业破产法》应当从程序简易转向实体简易，在特定情形下，允许管理人简单化处理（比如采取债权拍卖、债权分配等方式），或者放弃启动相关程序，从而推动一些长期未结案件迅速出清。
六、 从与民争利到让利于民
现在，多数债权人都有一个心理准备：在破产程序中必须要有让步。但是，很多公权力机关却是一点也不让步，这体现在：税务机关的税款本金不能豁免，债务重组收益的所得税只能分五年计入应纳税所得额，法院破产债权确认之诉要按照标的来收费，不缴纳行政罚款就不终止失信公示。可见，公权力机关对破产企业的可谓是计较到最后一个钢镚儿。
当然，许多具体对接破产事项的公权力机关也认识到“放水养鱼”的重要性，但在目前的行政管理体系下，豁免或缓收对破产企业的应收款项，这些机关难以有法律、法规和规章制度的支持。
因此，在《企业破产法》的修改过程中，我们希望立法思维从“与民争利”转变为“让利于民”，比如，可以不要求税款100%清偿；对债务重组收益豁免所得税；以及对破产相关诉讼按件收取案件受理费等。
七、 从有限监督到有效监督
当前，管理人业务将进入到一个高风险时代，之所以风险高，就是因为“上面千条线，下面一根针”，矛盾都集中到管理人这里了。相关主体都认为管理人负有关键性甚至决定性的权力，都会想要争取获得管理人的支持，并且会在管理人未支持其诉求的情况下就转而将矛头对准管理人。但实际上在每一个案件中，管理人都多少面临着一些不得已，属于“使唤丫头拿钥匙，当家做不了主”。这时候就需要有部门能为管理人“抗事儿”，而这个最合适的机构可能就是法院，尤其是上级法院。
但是在目前的机制下，法院的监督实际上是有限的，一方面监督方式以破产法院内部为主（而管理人作出许多决定的压力恰恰来源于破产法院），另一方面破产法未能提供法定的救济渠道。在法院的监督有限的情况下，管理人的很多决定并没有受到实质性的监督和反馈，所以导致很多问题并没有得到纠正的机会，这就使破产程序可能沦为“密室”程序、“暗箱”程序，最终风险由管理人承担。
我建议，未来破产程序中应当有更多的上级法院进行有效监督的规则，可以针对不同事项，形成另案诉讼、庭内听证后决定、复议、上诉等多元监督渠道，确保影响破产程序的重大事项能够及时得到监督与纠正，同时也减少管理人执业风险。
八、 清算责任制度的适当修正
2008年以来，清算义务人责任制度极大地激发了债务人的股东、实际控制人等主体推动债务人申请破产的热情。同时，也产生一些副作用：本不应承担责任的主体因为连带责任而受到殃及，造成不参与经营管理的小股东被突破“有限责任”，承担了连带责任，甚至动摇了公司法有限责任这块基石。
自2019年年底最高人民法院发布《九民会议纪要》后，形势急转直下，《九民会议纪要》将无法清算的责任设定为损失赔偿责任，利用集中清偿、破产终局性的理论将追责权利限制于由管理人行使，且只限于破产程序中，导致破产程序清算责任制度作用大大削减，运用该制度的案例越来越少。同时，许多破产案件因此陷入僵局，形成长期未结案的局面。
此次在《企业破产法》修改之际，我认为我们应当对清算责任制度进行再反思，适当退回到原来的规则——三无企业可在已有财产进行变价分配后终结破产程序；债权人各自可持终结裁定，请求有责任的主体承担连带清偿责任；对无法清算不负有责任的主体不承担清偿责任（这是《九民会议纪要》应当沉淀下来的成果）。
结语
《企业破产法》实施以来的业绩有目共睹，虽然有些规则有争议，但是我认为都是“前进中的问题”。况且，中国的破产从业者和相关各方都在努力解决问题，不断创新完善。我相信在不久的将来，破产法将不再是舶来品，而是深深打上中国特色的烙印，成为中国特色社会主义法治体系的一颗明珠。
END
审核：王一鸣
编辑：张静怡 郭思江
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