编者按：
这是2010年的一篇旧文，是王兆同在李宝贵法官的指导下完成。文中认为，无法清算的连带清偿责任对小股东过苛，无法清算情况下小股东的赔偿权利保护不足，并且提出从对外责任上限缩其责任，对内权利上强化保护。登载此文，可以还原在规则探索过程中破产法律人的思考。
内外交困：论无法清算情形下有限责任公司小股东的权利与责任
李宝贵 王兆同

小股东权益保护始终是公司法理论和实践的重大课题，一个国家法律对小股东权益保护的程度，往往决定了投资者的信心。在我国学界和实务界，小股东权益保护这一话题经久不衰，但主要集中在股东代表诉讼、表决权、分红权、股东知情权、强制回购股权、解散公司等方面。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）出台之后，在清算程序中小股东权益保护问题也浮上水面。
而在正常清算时，小股东的权益能够有相对充分的救济；而在无法清算情形出现时，小股东的权益保护便存在极大的困难，而且有限责任公司的股东因系清算义务人，面临被追究连带清偿责任的风险。在本文中，笔者将从司法实践出发，介绍无法清算情况下有限责任公司小股权权益保护现状，进而提出自己的建议，希望能够抛砖引玉。
一、有限责任公司小股东在无法清算情况下的窘境
在无法清算情况下，债权人可能要求小股东承担清偿责任，小股东也可以要求控制公司的主体承担赔偿责任。按照目前的清算义务人民事责任制度，这两个方面小股东均处于极其不利的境地，体现在：
（一）对外责任，无过错而担责任
案例：某有限责任公司有股东十余名，股东甲持有股权5%，后公司在清算过程中被发现无法清算，公司的债权人遂要求清算义务人承担清偿责任。因甲的经营状况较好，而其它股东已经下落不明，故债权人都将甲诉至法院，标的额达数千万元之多。
在该案例中，股东甲认为自己仅持有5%股权，且对公司根本无从控制，如果让其对全部对外债务承担连带清偿责任，且由于其它股东已经下落不明而无法追偿，实际上是自身最终承担全部责任，而对此其是无过错的，至少是不应承担如此严重的后果，因此，自己承担5%的清偿责任已属惩罚，不宜承担连带责任。而债权人则坚决要求股东甲承担连带责任。
在清算义务人对外究竟承担何种责任，正如前述案例中各方当事人的主张，大体上可以分为两种意见：
第一种意见为连带责任说，这种意见认为，根据《民法通则》规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，又合同法规定，“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”，加之国外立法亦有相应价值取向（《意大利民法典》中规定，董事会在公司解散后负有依法组织公司清算的义务，如果因迟延或疏忽，给公司、股东、公司债权人和第三人造成损失的，董事个人负连带责任）。故该说认为，“多个清算义务人之间对债权人应承担连带责任”。[1]
第二种意见为按份责任说，这种意见认为，承担连带责任需要存在共同故意或共同过错。即使是以适用范围较宽的共同过错说来界定，清算义务人之间应存在共同过错，且过错共同导致了损害结果。但侵权赔偿的情形下，清算义务人之间对外责任承担，自应适用共同侵权行为的规则；在无法清算情形下，因适用无过错责任原则，从而加重了清算义务人的责任，不宜再适用连带责任，使清算义务人责任再次加重。而应适用按份责任，从而使每个清算义务人的责任限制在合理范围内。
《公司法司法解释（二）》采纳了连带责任说，“处于同一法律位阶的责任主体，对外部的责任承担，各主体系连带责任；对内部责任分担，各主体系按份责任。”[2] 适用连带责任说的结果，就是小股东可能因较小过错甚至在无过错情况下，仅仅因为具备承担责任的能力而被判令承担全部责任。这种情况下，小股东对外承担的责任往往与其过错、与其对清算程序的影响力极不相称，出现“代人受过”、“无过错而担责任”的现象。
（二）对内救济，有损失而无补偿
案例：某公司被判令解散，甲股东要求进行清算，并申请强制清算，在清算过程中，乙股东始终拒绝提供任何账簿，导致法院认定无法清算而终结程序。甲股东出资100万元，现要求乙股东承担赔偿责任，由于无法清算而无法证实这100万元出资所对应的所有者权益的价值。
在该案例中，甲股东本应通过清算程序对公司的剩余财产进行分配，但是，由于公司无法进行清算，对于公司的剩余财产的数额以及甲股东可能分得的数额均无法确定。按照谁主张谁举证的原则，如果甲股东承担举证责任，则其显然不能够完成举证责任，进而其诉讼请求因证据不足而被驳回。
而在许多强制清算案件中，小股东之所以提起强制清算申请，其目的是想通过清算程序对剩余财产进行分配。而控制股东、实际控制人则往往将公司财产据为己有，进而在剩余财产分配方面将小股东排斥在外，使小股东面临有损失而无补偿的困境。在此情形下，强制清算程序对于小股东而言，非但无益，反倒有害，因为控制公司的主体正好借机将公司财产据为己有，而在认定无法清算并终结强制清算程序后，公司的主体得以注销，控制公司的主体借机摆脱了小股东的干扰。
总的来说，由于目前清算义务人民事责任制度的不完善，导致小股东的责任加大，利益落空，陷于代人受过、无处救济的窘境，可以说是“内外交困”。
二、小股东在无法清算情况下窘境的成因
小股东之所以在无法清算情况下出现前文所述的“内外交困”，其原因是多方面的，笔者认为，以下因素是导致出现上述情形的主要原因：
（一）保护债权人利益的理念
清算义务人民事责任制度设计的出发点就是为了保护债权人利益，旨在解决社会上普遍存在的利用公司的独立人格和股东的有限责任逃废债务的行为，可以说，保护债权人利益是清算义务人民事责任制度的最高价值。在无法清算情况下，小股东的责任如何承担，是不承担责任、还是按份承担责任抑或承担连带责任，实则在债权人利益与小股东利益之间进行权衡的问题，如果在更大程度上保护债权人利益，显然小股东承担连带责任能达到这一目的，如果考虑到小股东在清算程序中利益被侵害的程度不亚于债权人，则让小股东承担按份责任甚至是不承担责任更合适。
显然，制度设计过程中上述两种价值发生冲突时，制度设计者毫不犹豫地选择了保护债权人利益。这种倾向无可非议，但是，对于同样是受害者的小股东来说，无限连带责任未免过苛。
（二）对于控制股东对小股东利益侵害的严重性认识不足
在无法清算的案件中，一些小股东的境地并不比债权人要好，甚至更为恶劣。但在制定司法解释时，并未充分认识到小股东权益被侵害的严重性，甚至不把小股东作为受害人来看待，而是将其推定为与控制股东沆瀣一气的共谋者来看待。
正是由于将小股东视为无法清算的造成者的偏见，故小股东的责任加重；由于对小股东权益被侵害的严重性认识不足，故对其救济不足。《公司法司法解释（二）》第十八条第二款在规定无法清算责任认定时，仅为债权人提供了救济，而未给小股东提供救济，由此可见一斑。
（三）制度设计不注重可操作性
在《公司法司法解释（二）》中，对于清算义务人民事责任制度的设计存在疏漏，比如，对于清偿责任和赔偿责任的适用范围界定，对于无法清算的认定，对于追究清算义务人责任的程序等等诸多必须予以规定的事项未予明确规定，导致该制度的实施缺乏明确的裁判规则。
在《公司法司法解释（二）》中未规定无法清算情况下小股东的救济途径，仅在《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》中规定，“股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。”对有关权利究竟是什么，如何行使，责任范围等重大问题语焉不详，导致小股东在行使权利和人民法院裁判时均面临规则缺乏的困难。在前文中所述的小股东有损失而无法获得救济，其主要原因就是对于无法清算这一特殊情形，应当制定与一般案件所不同的举证责任分配规则，从而充分落实其赔偿请求权，而相关文件却未予规定。
三、对外责任方面的纠正——分清情形，厘清责任
我们认为，鉴于目前清算义务人民事责任制度中对于小股东的利益未能充分保护，应对现有的做法予以适用纠正。
连带责任未能区分不同股东之间在公司治理中的作用，我们建议根据清算义务人在公司治理中的作用判令其承担相应的责任。在公司治理中，股东参与公司经营管理有三种方式：直接决定相关事项；任命法定代表人、董事、监事或高级管理人员；参加股东会表决。控制股东往往可以直接决定公司事项或任命关键岗位人员，影响力小者可能任命部分董事、监事或管理层，再小者参加股东会，最小者可能连股东会都没有参加过。
我们认为，对于清算义务人的责任，不应一概而论，而应作如下区分：
1、于控制股东而言，其对公司的影响反映在方方面面，对无法清算自不应以任何借口逃避责任，应判令其对全部债务承担连带责任；
2、那些能够通过一定方式参与公司管理，且其所主管事项与无法清算存在一定联系（如主管财务、固定资产管理或采购），也应承担连带责任；
3、对于虽通过一定方式参与公司管理，但所主管事项与无法清算无联系（如主管人事、市场开拓），承担按份责任，所承担份额可参照其持股比例，并考虑到其所委派的人员在董事会的比例、其对公司经营管理的影响力等因素；
4、对于仅参加股东会甚至无机会参加股东会的，让其承担按份责任（以其持股比例）已属严重，更不宜课以连带责任。
四、赔偿请求权方面的纠正——推定损失、举证责任倒置
对于无法清算的案件，控制公司的主体负有不可推卸的责任，而由于无法清算事实的出现，小股东通过正常程序查明自己财产权益数额的渠道也被堵死，在此情况下，应采取举证责任倒置，正如《最高人民法院民二庭负责人就<关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要>答记者问》中所说，
“我们考虑可以通过举证责任倒置来解决中小股东利益的保护问题，即在控股股东控制公司的前提下该清算不清算，或者不依法提交有关财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，导致无法清算或者无法全面清算，其他股东起诉请求控股股东等实际控制公司的主体返还出资并承担损失的，除非控股股东等实际控制公司的主体能够充分证明公司已经资不抵债没有剩余财产进行分配或者不能返还出资，或者虽然公司有剩余财产可供分配但数额低于权利人主张的数额，人民法院应当依法支持其诉请。”[3]
与一般的举证责任倒置的情形不同，一般举证责任倒置只是假定某一构成要件成立（如因果关系、过错），而在无法清算情况下小股东请求赔偿时，举证责任倒置主要体现在推定一个损失数额。此数额应当进行推定，但允许控制公司的主体提出证据证明推翻推定。对于如何推定损失数额，存在着不同意见，最高人民法院刘敏法官认为，为了处罚控制公司的主体，同时督促其积极配合清算，应当推定小股东主张的赔偿数额为其损失。我们认为，这一推定对于控制公司的主体又显过苛，且易于使小股东在主张赔偿数额时“狮子大张口”，故不宜采用这种推定方式。我们建议，在作推定时应具备一定的事实基础，在惩罚控制公司的主体时又能遏制小股东的不合理的主张。所以，我们建议，通过以下方式确定小股东的损失数额：
（一）损失数额推定  
1、推定小股东的出资额即其损失。这一推定的基础是假定公司不盈不亏，故公司清算时股东所应分得的剩余财产相当于其出资。这一推定旨在保护小股东的基本权益。
2、其它损失的推定。考虑到因无法清算而使小股东无法分配公司的经营收益，在基本权益之外，小股东还可能存在其它损失，对此损失，也应当予以推定。具体推定方法为：（一）有证据证明公司有营业收入的，可以根据市场平均利润率或酌定利润率确定利润比例，然后再按出资比例或约定分配比例确定股东应分得数额，作为小股东的损失；（二）有证据证明公司有财产的，可推定该财产为最终可供分配的财产，然后再按出资比例或约定分配比例确定股东应分得数额，作为小股东的损失。在无法清算的情况下，股东很难运用账簿等资料来证明自己主张，一般只能提供零散的交易记录证明公司的收入，或提供财产存在证据证明有财产可供分配。在此情况下，我们认为，应当通过上述方法确定小股东的损失。
（二）推翻推定
既然前述责任范围是推定出来的，当然存在推翻推定的可能。但是，由于公司无法清算，查明相关事实的最佳时机已经错过，而对此结果实际控制公司的主体负有责任，因此，其很难举出证据推翻上述推定。在极少数情况下，上述推定可能推翻，如各方认可的资产负债表、审计报告支持实际控制公司的主体的主张。
结语
本文从无法清算这一具体情形出发论述小股东权益保护的问题，由此可以看出，这一问题无处不在，而且细致入微。我们希望通过理论界和实务界的努力，形成全面、切实、有力的小股东权益保护体系，从而强化投资信心，激发投资热情。
[1] 奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第389页。
[2] 奚晓明主编，前揭书，第388页。
[3] 《人民法院报》2009年11月9日版。
勘破破产事  与君破僵局
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