文章来源：郝建礼、刘涛律师团队
摘要 ：
重整程序启动后，为推动债务人重整成功，可引入新融资债权。缺乏相应的优先受偿制度保障，且债务人又存在主要运营资产已经设定担保的普遍情形，提高了融资难度。为实现破产法的拯救功能，有必要在现有立法基础上，对我国重整程序中发生的共益性融资债权优先受偿权做出更加合理的制度安排。可以在对共益性融资债权与担保债权之间的优先受偿顺位冲突分析的基础上，就我国共益性融资债权优先受偿机制设置“头等优先权”。
关键词：
共益性融资债权；重整程序；头等
优先权
对于企业来说，充足的流动资金是其生命之本。当企业自有资金不足时，往往需要通过吸引外部资金来激发活力。进入破产程序的债务人企业往往具有两个明显特征：其一是没“钱”，其二是企业全部或大部分运营资产因前期融资借款而设置了担保。若企业尚有可挽救价值及可能性，就需要依靠自身优势资源（资产、资质、市场、人才、知识产权等)来吸引外部资金，此种情况下企业通常会面临新生融资债权人与既有担保债权人之间的权益冲突问题。良好的破产程序应当保障担保债权的绝对优先性①，对担保债权来讲，除了法定优先于担保债权的债权，其他各类债权不应在担保债权未获优先清偿时获得偿付。若一味秉承非破产法状态下的担保债权“绝对保护”规则，深陷破产之门的债务人企业往往难以吸引新融资，尤其在债务人无力再为新融资债权人提供有效的担保财产时更为突出。此时，债务人企业的重整价值将会因为无持续的资金支持而一文不值。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法司法解释三》）虽然确定债务人进入破产程序后因经营借款可享受共益债务的待遇，但该类借款也仅仅优先于普通债权，对既有的担保债权优先受偿顺位没有影响。在当前破产法明确规定担保债权清偿顺位优先于共益债务的情况下，如何处理共益性融资债权人与担保债权人之间的优先顺位及受偿问题，对于尚具有拯救价值及可能的破产企业来说亦显得尤为重要②。
一
共益性融资债权优先受偿现实困境
担保债权与共益债务的关系，主要是指财产担保债权与共益债务在破产清偿时彼此的优先受偿顺位与对应财产问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》(以下简称《破产法司法解释二》)第3条③及《破产法司法解释三》第2条④明确规定担保债权人优于共益性融资债权人受偿，《破产法司法解释三》第2条在解决新进债权人保护问题的同时，再次强调了担保债权的优先受偿性⑤。由此，我国从立法层面明确规定了担保债权人相比共益性融资债权人更为优先的受偿顺位。
随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时通常伴随有各种各样的担保物权⑥。此时，对于尚具备挽救价值的企业，通常面临两种情形，一种是通过相对优越的条件吸引共益性融资债权人投入资金盘活企业，其中就包括赋予共益性融资债权优先受偿顺位，另一种就是因无外力救济而导致债务人最终破产清算。实务中虽然也存在债务人在无外来资金救济的情况下通过自救进行重整或选择和解的情形，但选用自救模式的企业通常具备相对优势资源，并可依靠此资源通过正常的业务运作在未来创造可用来生存发展的足够空间。这种企业在所有重整及和解案件中比例是很低的，也就是说，绝大部分重生破产企业还是需要外部资金的注入才可重焕活力。
在企业大部分资产已处于担保状态时，仅通过暂停行使担保债权通常不足以吸引投资人，意向投资人更在意其共益性融资债权是否优于担保债权受偿，此项考虑更是基于对债务人存在重整不成功被宣告破产情形的担忧。但现有立法体系明确规定共益性融资债权不得优于担保债权受偿，这对共益性融资债权人的退出优先权保护并不充分。
二
设置共益性融资债权优先受偿权规则的正当性
《破产法司法解释三》第二条从立法角度否认了共益性融资债权相对于担保债权的超级优先属性。但是，相对于共益性融资债权的拯救性和急迫性，担保债权的优先性在经济视角下显得稍微逊色⑦。丁燕教授认为，《破产法司法解释三》的条款虽然否认了共益性融资债权的超级优先性，但若是担保债权人基于综合考虑愿意让位利益于共益性融资债权人，对这种自愿安排应予以认可⑧。王欣新教授也认为，该条款设置存在不妥之处，若位阶在前的权益持有人自愿放弃全部或者部分权益，愿意让位阶在后的权益持有人享有，亦符合现代破产法的社会利益平衡之理念。应当根据新贷款（新融资)的用途以及物权担保债权人是否从中受益，确定资金能否优先于原有担保债权清偿。对此，现有立法将新融资发生的债权规定为劣后于担保债权并不妥当，应该结合担保债权人是否因新融资债权受益来对相互之间的优先性做出判断⑨。破产程序为谁的利益而进行，费用就应由谁承担⑩。结合担保制度体系，虽然企业破产不能轻易对原担保债权的优先受偿性构成威胁，但也应根据企业实际融资需求来考量其优先顺位⑪。
司法实践当中，考虑到担保物或因案件久拖不决导致的持续贬损，即使担保债权人不同意共益性融资债权优先受偿方案，法院亦可能基于破产整体效益考虑强制裁定批准重整计划，担保债权人往往也会对此做出一定的妥协。世界银行对“办理破产”指标的态度是：值得赞许的破产法应当允许破产程序启动后新的融资能够注入具备拯救价值的债务人企业，且应当为这种融资提供优先受偿的待遇⑫。基于此，承认共益性融资债权优于既存担保债权受偿的超级优先权规则存在相应的价值基础及可操作的空间，但需满足一定的适用条件。
三
域外新融资债权优先受偿制度
为了维持企业的运营并推动重整的进程，重整债务人对流动资金都存在迫切的需求。联合国《破产法立法指南》建议：“破产法应确定可为启动后融资提供的优先权，至少应确保对启动后融资提供者的偿付优先于普通无担保债权人，包括那些拥有破产管理费优先权的无担保债权人。”⑬但允许在重整程序中的新融资债权享有优先受偿，实际上却对债务人财产在整体上追加了负担。在以债务人财产“存量竞争”为主要特征的破产程序中，新融资债权的优先受偿权无疑对无担保债权冲击最为严重。一旦新融资债权未达到重整成功的目标，或者存量资产的增值目标低于新发生的债权本息以及各类运营成本，无担保债权人的权利受损将毋庸置疑。因此，为兼顾各方参与主体的利益，世界各国破产法对赋予新融资债权的优先受偿表现得相当谨慎。
目前，关于破产程序中新融资债权的优先受偿机制主要分为三种模式：第一种，将此类重整程序中发生的融资债权作为破产费用对待，其优先于普通无担保债权人受偿，但劣后于担保债权；第二种，允许重整中的新融资债权人在债务人既存的已设定担保或尚未设定担保的财产上设定担保物权；第三种，在特殊情形下，法院可以通过一定的程序批准新融资债权人优先于所有既有担保债权人获得超级优先权⑭。前两种模式在世界范围内运用得比较多，第三种模式由于涉及担保物权与新融资债权之间的冲突，且已经突破担保物权的物权属性，即绝对性、对世性，制度设置得尤为小心。我国目前立法已经确立了新融资债权的“共益债务”属性，且不排斥第二种模式的实践运用，故本部分重点就适用第三种模式的典型国家美国的“申请后融资制度”予以分析。
在美国《破产法》第11章“大型企业破产重整”中，“经管债务人融资”(DIP)已经成为最重要的融资方法之一，通过给予重整融资债权优先地位，减轻或消除资金提供方对重整未来及其资金回收的不确定性产生的各种顾虑⑮。经管债务人为获得申请后融资，需要向破产法院提供能证明重整成功概率的事实性证据，例如：具有证明力的调查、文件，现实合理的计划、财务分析，而不是债务人出于私利而提出的、未经证实的空泛希望或梦想，证据的性质更多是商业实践问题而不是合法性问题⑯。对于申请后融资，放贷人主要关注三方面问题：第一，如果同时属于破产申请前的放贷人，对申请前担保债权的保护及充分保护情况；第二，申请后融资退出的协议或在重整计划批准时进行全额清偿的协议；第三，申请后放贷人的权利与违约救济。为了消除债权人向第11章债务人授信的顾虑，美国《破产法》第364条为此设置了递进式的激励机制。
对于申请后融资的提供方，第一层级的激励方式即为赋予其“破产财团维护”管理费用优先顺位⑰。实践中，往往存在提供融资方担心管理费用优先顺位的承诺难以保障其向第11章债务人提供授信或贷款的情况。此时法院经过通知和听证后，可能会批准对授信方提供更大程度的保护（第364条c款)：第一，给予超过管理费用优先顺位的超级优先顺位；第二，无负担破产财产上的担保权；第三，对于已设置担保权的财产，在其剩余权益上设置担保权。这就是第二层级的激励机制，即超级优先权顺位和非头等优先权，且这些优先权都不影响既有的担保权。
当债务人急需资金，但债务人的多数财产已经设立有效担保的情况下，考虑到新担保权劣后于之前成立的担保权，第364条c款的超级优先权就不足以吸引新的授信或贷款。破产法院为了保护新的放贷人，有权对既有的申请前高级优先权予以降次，并赋予申请后放贷人高级优先权（头等优先权)。不过，第364条d款要求经管债务人必须证明不存在其他可行的融资方式，且申请前担保权人已得到充分保护。在司法实践中，经管债务人可能无法对其申请前担保进行调整，而往往只能就申请后融资进行协商⑱。
另外，第364条e款还规定了“上诉无意义”规则。如果担保权人对于新融资人的优先顺位有异议，可以提出上诉，但在上诉过程中若未能取得对相关异议行为进行冻结的结果，即使上诉审判推翻了新融资人的优先顺位，也不影响新融资人根据第364条已取得的优先权益。“上诉无意义”规则不保护恶意放贷人。
四
我国共益性融资债权制度优化路径
虽然我国目前立法并不支持新融资债权的“头等优先性”，但从拯救困境企业实际需要的角度出发，有必要在对担保债权予以充分保护的前提下，对新融资债权的优先性做出更加合理的制度安排⑲。对此，可借鉴域外相关规定及成熟经验，做出适合我国国情的制度设计。
1
融资目的应具备“共益性”
《企业破产法》第42条对共益债务类型进行了有限列举。设置共益性融资债权优先于既存担保债权的超级优先权规则目的是为了保障债务人继续营业，实现企业拯救。何为“共益”？笔者认为，第一，该融资交易需符合债权人的最佳利益，第二，该融资交易有利于债务人财产整体保障增值，第三，债务人依据该笔融资可获得重整合理可能性。
2
未能招募到重整投资人
结合目前我国实际，赋予共益性融资债权人以优于担保债权人的优先顺位，与现有立法冲突，若对既存担保债权人的权益进行调整，也可以称得上是“万不得已的最后一招”⑳。在进行该项操作前，需要债务人或管理人在寻找投资人一事上经过合理、善意且穷尽措施的努力。基于我国重整期间6个月、特殊情况可延长至9个月的期间限制，管理人通常没有足够的时间进行多轮招募，也没有足够的时间与所有可能的投资人进行洽商。另外，由于多数潜在投资人为了保障自己的资金安全通常都会要求设立优先于前已成立担保债权的“超级优先权”。在债务人绝大部分或主要资产都已经设有担保权的情况下，管理人通常很难顺利成功招募到投资人。
3
既存担保债权人能得到充分保护
我国现有立法明确规定担保债权人优先于共益性融资债权人受偿，对担保债权人权益进行调整降次的前提是须对被调整的担保债权人权益进行充分保护㉑。在实践中，笔者认为可以从以下两方面进行理解：第一，担保财产的价值余额足以覆盖担保债权人被调整部分的债权；第二，共益性融资债权人提供资金后，能使企业重整具有合理可能性，且能使企业资产保值增值，资产增值部分足以覆盖担保债权人被调整部分的债权。
4
获得既存担保债权人承诺
美国破产法规定放贷人享有的头等优先权，须在法院经过通知和听审后进行审批。根据我国现有立法及司法情况，在现有法律明确规定担保债权人优于共益性融资受偿的情况下，法院尚不具有此项审批权力。但如果既存担保债权人承诺放弃自己优先于共益性融资的受偿顺位，从权利人有权处分自己的权利，且有益于其他利害关系人的角度分析，应认可该承诺的法律效力。
5
确立撤回承诺无效规则
意向投资人向债权人提供借款时，最关心的就是其受偿顺位及债权担保问题。在获得担保债权人承诺的前提下，意向投资人愿意提供借款。如果担保债权人做出承诺后又撤回承诺，共益债投资人就面临丧失优先顺位的风险，同时也可能打消了债务人重整成功的希望。结合我国破产法的立法及司法环境，在现行司法实践中可考虑在担保债权人做出最初承诺时与其明确以下事项：第一，在担保债权人做出承诺之后，共益债投资人提供借款之前，担保债权人可撤回承诺，即确立撤回承诺无效规则㉒；第二，在共益债投资人给付债务人借款后，担保债权人做出的撤回承诺无效，共益性融资债权人在借款范围内仍享有优先于担保债权人的受偿顺位；第三，担保债权人不得以此作为权益受损的理由请求恢复行使其担保债权；第四，即使债务人企业未能重整成功最终转入破产清算程序，共益债投资人的优先顺位仍不受影响。
五
结语
毫无疑问，在所有拯救困境企业的尝试中，债务人在重整中如何持续经营、如何获得融资以及如何为新融资债权设置优先受偿顺位，成为重整期间以及重整计划执行期间最受关注的两个问题。在缺乏明确法律依据的情况下，为迎合融资债权人的优先受偿需求，实务中往往会利用债权人的自治意思原则，通过债权人会议审议表决的方式在重整计划中做出制度安排，甚至会将重整期间发生的融资债权通过此方式做追溯处理。但此项设置因制度不完备具有不确定性，当债务人重整不成被宣告破产，此类设置的有效性也引起广泛争议。围绕重整程序中债务人融资事项，本文基于破产法公平清偿与拯救两个主要价值目标，选择一个实务中最明显的冲突点——担保债权的优先顺位冲突展开论述，认为设置共益性融资债权“头等优先权”存在一定的必要性与正当性。通过制度化的共益性融资债权优先受偿机制，对推进社会主义市场经济整体繁荣与稳定、实现困境企业拯救效果、提升营商环境“办理破产”指标具有积极的现实意义。
编辑：李孟雪

   注释：
①Hart Oliver,“Different Approaches to Bankruptcy,”Harvard Institute of Economic Research Working Papers,Vol.4, No.1,2000,p.1035-1056.
②陈景善：《重整融资之超级优先权模式：功能与构造》，载《政治与法律》2021年第9期，第66页。
③《破产法司法解释二》第3条  债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。
④《破产法司法解释三》第2条  破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
⑤李曙光：《我国破产重整制度的多维解构及其改进》，载《法学评论》2022年第3期，第9-10页。
⑥许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期，第49页。
⑦“基于‘债务人财产受益’判断标准，为拯救债务人企业 , 提高融资成功率 , 有必要明确新融资共益债务性质，降低融资人的资金风险，起到融资激励作用，解决债务人融资难的问题。”参见李曙光：《论我国〈企业破产法〉修法的理念、原则与修改重点》，载《中国法律评论》2021年第6期，第36页。
⑧丁燕：《共益性融资的实践进路与法律保障》，载《月旦财经法杂志》2020年6月第45期，第36-57页。
⑨王欣新：《营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善》，载《法治研究》2021年第3期，第131页。
⑩ 王欣新：《破产费用、共益债务与物权担保物权间的清偿关系》，载《人民法院报》2015年9月2日，第7版。
⑪谢鸿飞：《动产担保物权的规则变革与法律适用》，载《国家检察官学报》2020年第４期，第11-13页。
⑫张钦昱：《中国企业破产法治环境的优化——对标世界银行〈营商环境报告〉之“办理破产”指标体系》，载《破产法评论（第2卷）：营商环境与破产重组》，李曙光、刘延岭主编，法律出版社2021年版，第172页。
⑬联合国贸易法委员会编：《破产法立法指南》，联合国贸易法委员会纽约办事处2006年版，第108页。
⑭ [美]杰伊·劳伦斯.韦斯特布鲁克，[美]查尔斯·布斯，[德]克里斯托弗·保勒斯等：《商事破产全球视野下的比较分析》，王之洲译，中国政法大学出版社2018年版，第117页。
⑮ David A．Skeel Jr，The past，present and future of debtor－in－possession financing，25Cardozo L．Rev，2004．
⑯[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1198-1199页。
⑰ “首先，如果按第11章的推定规则，经管债务人被授权继续运营债务人企业，那么其在常规营业范围内就可以获得无担保授信或负担无担保债务（第364条a款）。其次，即使债务人获得继续运营的授权者授信或贷款不属于常规营业范围，法院也能在经过通知和听审后批准该交易（第364条b款）。”参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1172页。
⑱美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，中国政法大学出版社2016年版，第85页。
⑲丁燕：《世行“办理破产”指标分析与我国破产法的改革》，载《浙江工商大学学报》2020年第1期，第85页。
⑳“给予放贷人头等优先权的条件为：第一，法院在经通知并听审后予以批准；第二，经管债务人无法借助于第364条a、b、c款获得融资；第三，被降次的优先权人的利益获得了充分保护。对于法院来说，为申请后放贷人提供头等优先权，只能是万不得已时的最后一招。为证明“无能为力”要件，通常需要提供的证据是：债务人经尝试借助第364条a、b、c款来获取必要的申请后贷款，但未能成功。为取得这种融资，债务人需要证明其已经尽合理善意的努力。” 参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1177页。
㉑ 丁燕：《论破产重整融资中债权的优先性》，载《法学论坛》2019年5月第3期，第116-118页。
㉒“根据美国破产法第364条（e）款，只要放贷人的行为出于善意，即便上诉审将融资授权裁定推翻或修改，也不会对融资债务的优先性产生影响，除非融资授权裁定在上诉期间已被冻结。也就是说，如果债权人对融资授权裁定持有异议，最好在上诉之时获得冻结该裁定的命令。因为，如果融资授权裁定被冻结，那么放贷人就不会再提供资金，以避免可能产生的风险；如果融资授权裁定未被冻结，那么放贷人可以放心地提供资金。”参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1179页。
● 团队介绍 ●
北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。
截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件五十三起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件四十七起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。
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