破产业务模块化之预重整

首先，谁可以提出申请，怎么申请。申请人跟企业破产法规定的破产申请人是一样的，债权人和债务人都有权提起债务人预重整申请。只不过，在实务中操作也存在差别，具体有三种：

申请人可以单纯提起重整申请，法院可根据实际情况，在审查过程中让债务人先预重整；

申请人可以单纯提起预重整申请；

还有些法院要求申请人先提重整申请，认为债务人确有重整的必要性，再让申请人提预重整申请。

实务中，我们还发现有些法院将债务人纳入预重整程序，却没有申请人提出重整或预重整申请，而是根据地方政府工作组的意见，这容易对法院后期工作造成麻烦，是不可取的。

其次，法院使用何种方式启动预重整。刚才已经讲了，预重整程序属于法院审查破产申请的一部分，所以，启动债务人预重整，法院不能使用受理裁定书形式。目前，国内大多数法院都使用决定书形式启动债务人预重整，鹤壁法院也是使用的决定书形式。但是有些地方法院采取了比较特殊的形式，如重庆五中院使用的是备案制。就是说，一旦法院认为债务人符合预重整的条件，先做备案登记，出具一个预重整备案通知书。重庆法院的备案制很先进，大家有机会也可以找一找重庆五中院出具的预重整工作指引。这个文件很具有市场化特征，应该是参考了美国预重整制度。我认为，法院无论是用决定还是用备案通知书启动预重整程序，其实都无所谓。本身预重整制度就没有统一的立法规制，顺应市场及时代发展所需，“摸着石头过河”，各个地方法院根据各自的指引文件运行，最终探究出来债务人是否能够重整也就满足这个程序的功能了。

还有一种预重整形式——政府主导的庭外重组。严格意义上来讲，预重整就是庭外重组。没有进到法院正式审理程序的企业重组就是法庭外要做的工作，即便通过法院决定或者备案方式启动，预重整依旧属于庭外重组的范畴，而法院在其中最主要的工作是业务指导，而非审理主导。有些地方就直接规定预重整应由政府主导，如平顶山法院出具的有关房企预重整的工作指引，明确规定由属地政府控制风险，法院业务指导。虽然他们也称为预重整，但法院在其中的职责就是业务指导，预重整期间的具体事情由地方政府来操作。

针对“政府行政主导，法院业务指导”这一点，尤其在房企预重整过程中，是法院及管理人必须要注意的一件事情。正常情况下，拯救房企的复杂性超乎想象。当房企符合破产原因时，所有的行政审批事项几乎都属于“非标”事项，按照正常的审批流程很难办理；即便进入法院正式重整程序，由于缺乏相应的配套制度，加上法院的审判职能又不能直接介入该项事务，必然需要相应行政职能部门的特殊支持。另外，房企中还有特殊的债权人群，如拆迁安置和消费性购房债权人，这些权利主体为主张权利实现极容易形成群体性信访，房企拯救过程中维稳工作也需要地方政府的支持。这也是在拯救房企过程中很多地方成立专门政府工作组或专班的主要原因。那么，政府在企业预重整期间应介入多深呢？对这个问题，我个人的意见是，除了必要的行政职能发挥外，政府不宜介入太深，尤其不能代替债务人去做决策，毕竟预重整或庭外重组是一个市场化的制度，行政干预太多也容易出问题。

对于法院的业务指导，更多的是体现在程序方面，适当介入实体问题的处理，但不能直接接手处理具体事务。如破产程序中的债权审查工作属于管理人，法官不能直接对债权申报资料进行审查。法官要做的工作是对整个债权的申报、审查、核查等工作程序监督并提出业务指导意见。程序方面没有问题，最后裁定确认无异议债权就OK了。实践中还有一种情况，债务人（破产）财产处置完毕后，管理人向法院申请出具财产权属转移的裁定书，法院还出了。这种做法是有问题的。破产程序中财产处置不属于司法处置，虽然破产程序是司法程序，但处置财产的行为却是商业行为，不是司法行为。债务人财产处置之后的过户按照正常交易办理就行了，法院出具财产权利转移裁定书缺乏生效的法律文件支持。

关于预重整程序指定管理人，现在主流的还是由法院主导来选任，涉及重大复杂案件，采取竞选的方式基本上已成主流了。这是对于选任中介机构担任临时管理人。对于是否要确定清算组或者工作组来担任临时管理人这个问题上，建议法院还是要慎重。我刚才说的政府要参与预重整，并不是说政府必须要担任管理人，它是两个概念。

基于市场化运作考虑，尽可能让有能力的中介机构去发挥庭外重组的作用。中介机构在处理事务过程中更容易灵活运用适当措施，在依法基础上更显效率；同时还有利于法院业务指导意见的贯彻融汇。实务中还存在一种中介机构介入预重整案件的方式，那就是在工作组或者清算组担任管理人的时候，管理人会聘任中介机构担任预重整的辅助机构协助工作。中介机构无论直接担任管理人或受聘为管理人的辅助机构都需要一项条件，那就是具备处理破产案件的专业能力。实践中经常有中介机构因为能力不足被更换，我们也曾不止一次替换别的管理人处理破产事务。为什么要换？是能力真的不行，因为预重整案件它不是一般的律所、会所或清算事务公司就能做的，它确实是很专业的，但是这种专业不是专业到某一个业务领域，而是对破产程序整个流程里边涵盖的每一个问题都要专业。我刚才虽然讲到，我根据实务经验将破产业务分解成近20多个业务模块，这些业务模块并不是完全独立的，它们在我脑子里面已经形成了一个知识体系。对普通的成员来讲，有破产业务的模块化利于新成员成长、工作职责的划分，有利于项目后期的复盘整理。但对于管理人负责人来讲，破产业务不是分割的，整个流程是一体的。这种一体化的破产业务体系和管理人的资质没有关系。

有人质疑管理人选聘辅助机构时不考虑辅助机构的管理人资质。其实，我个人认为，之所以要求中介机构担任管理人要具备管理人资质，更主要的作用是基于管理人应对履职过程中所做决策事项承担责任，而作为管理人的辅助机构不必为管理人的决策内容直接承担责任，所以，作为管理人聘任的辅助机构是否具备管理人资质倒不是特别重要，重要的是作为破产业务的辅助机构，有没有能力把控整个破产案件就够了。

如何评价中介机构是否具备相应的破产业务能力呢？我认为，有一个最明显的评价指标，那就是看破产业绩。如果该中介机构或担任负责人的律师或会计师一个破产业绩都没有，那就说明该中介机构不具备处理破产业务的能力；即便中介机构有业绩，但担任负责人的律师或者会计师或者其他工作人员就没有办过案件，作为办理预重整案件的法院来讲，后期麻烦就会比较大。法院在预重整期间是业务指导，若成了业务的主导主体，无非两种情况：其一，法官太不放心管理人了；其二，管理人能力不行，法官不得不干。两种情况都不好，相比较而言，第一种情况下，若管理人能力很强，还不容易出问题；第二种情况可就苦了法官，同时预重整的效果也要大打折扣。也就是说，法院在选任管理人的过程中，一定要从业绩上考评其业务能力，同时还要看负责人的业务水平，不要单纯听他说得多好。

再说一下重庆五中院的预重整规定。这个规定很市场化，它明确提出预重整辅助机构的概念。预重整期间的辅助机构让债务人选，债务人可以和主要债权人协商，根据协商结果聘任具备相应管理人资质的中介机构担任辅助机构。协商不成的，才由法院随机抽取。这个预重整文件很有意思，法院基本不介入预重整辅助机构的选任，即便迫不得已，也是“随机”产生，而不做评选工作。但我个人认为，重庆五中院的这个预重整辅助机构的聘任制度属于“水中月、镜中花”的理想模式。谁能信得过债务人自己选的中介机构具备公正性呢！

还有推荐方式。虽然说实务界和学术界一直在说（临时）管理人可以推荐，但推荐方式到现在为止很不好操作。近期我看到省内一基层法院刚刚出了一份指定管理人的决定书，里边提到管理人是推荐的。然而是谁推荐的，决定书里没有列明。这不但没有体现市场化，反而增加一层神秘感，难以让人信服指定的公正性。

说句实在话，我也比较推崇“推荐”方式。因为我们运气比较差，摇号这种随机方式从来不钟情于我们，投了几十个标，碰上摇号就把我们弄没影了，已经形成了摇号阴影。至于纯粹的竞选，我倒不害怕，大家凭实力争呗，但即便如此，也有争不上的时候。所以我很喜欢推荐。目前，推荐这种方式还没有真正实施，这和制度以及市场主体意识都有关系，但长期来看，推荐方式产生破产管理人肯定是个趋势。

总之，当前制度框架内，指定临时管理人是一个实践难题。因为对法院来讲，一方面要讲究选任程序的公正性，同时还要考虑临时管理人有没有能力来做预重整的工作，的确是很难平衡。

在预重整的接管过程中，基本上是参照企业破产法那套程序做的。但是有两项内容不一定要接管，即财务账簿和债务人财产。之所以这么说，我们需要清楚正常情况下哪些企业才能适用预重整。对于预重整的企业，考量的因素之一就是它内部的治理机制还是健全的，既然自己健全，就没有必要全盘接管吧。当然，在当前国内进入预重整的企业大部分是已经内部“不健全”房企，这是现实，这种情况下，临时管理人基本上是要全盘接管的。不过“不健全”房企预重整是市场发展阶段性的特殊现象，虽然目前该类预重整占主流，但是从长远的发展来讲，这个阶段性产物肯定是要逐步弱化的。

出于谨慎考虑，我们在办理预重整案件过程中，会接管债务人此前的全部财务账簿，但对于财产接管会相对宽松。如果债务人具备保管财产的能力，我们会做财产清点，然后让债务人的法定代表人或实控人或者相关负责人签字确认，预重整期间若发生重大财产变化，责任主体应当向临时管理人报告。预重整其实还有一个价值目标，就是要减少债务人拯救过程中的成本支出。财产由债务人自行管理，不用另行聘请安保人员，节省了额外的财产保管费用。但这和完全放开不管是两个概念，临时管理人一定还要负起监督的职责，这一点一定要注意。

预重整期间的尽职调查这一项就不再多说了，接下来直接谈谈债权的审查。

预重整过程中，临时管理人审查完债权后没有债权人会议核查程序。一般情况下，为了减少异议债权人的不满情绪，我们会提前将初审意见形成书面通知发给债权人。如果债权人对初审意见没有异议，就会签字认可；但对于债权额度调减或者不认可其优先受偿权的，债权人就会存在异议。我们会要求异议债权人就其异议向临时管理人递交书面异议，特殊情况下，我们也会接受口头异议，记作笔录由异议债权人签字。根据书面异议，我们会再次审核债权申报资料，或要求异议债权人补充提供资料，然后我们会对异议予以回复；对于复核后认为异议不成立的，我们也会口头回复意见，不再书面答复。债权审查工作做完之后，临时管理人应编制一个债权表，提交预重整债权人会议上予以通报，同时还应当通报债权审查的标准及流程。

当异议债权人经临时管理人解释后依旧存在异议的，我们不建议主动让他去起诉。因为预重整程序可能下一步就会衔接重整程序，债权人若此时提财产给付之诉，胜诉了也很难申请强制执行，一旦债务人下一步进到破产程序里，胜诉判决书无非就是对后期确认债权起了点作用，对给付主张没有什么意义。那么让他去提债权确认诉讼吗？从理论上来讲可以提，但是它有一个很重要的问题也要考虑到：如果预重整程序终结之后，债务人进不到重整程序或者进不到其他破产程序里，债权确认诉讼胜诉的判决书也仅仅能够证明债权成立，却不具备强制执行的条件，债权人还得另行提起给付之诉，除非债务人能够清偿债务。另行提起给付之诉的话，债权人还要重新缴纳诉讼费，虽然有可能依据民事诉讼法相应的规定，申请诉讼费的减免，但万一法院不准许，行权的成本可就成倍增加了。这种情况下，这种债权确认诉讼就没有多大必要提了，等等预重整的进程也是有好处的。

再有，未到期的债权怎么办？按照企业破产法规定，法院受理破产申请之后，对债务人享有的未到期债权视为到期。预重整期间债权没有到期的债权人来找临时管理人申报债权了，该怎么办？实践中，该类债权资料，临时管理人还是要接的，并且在审查过程中要根据假设的基准日视为其已到期。这看似一个简单的问题，但实务有好些同仁还是感到困惑。针对这种困惑，就需要临时管理人为债权金额的临时确定假设一个冻结日。按正常的破产程序，法院受理破产申请的一天利息冻结，即利息停止计算。但是预重整不行，利息不会因债务人预重整而停止计算，但既然做负债梳理，就需要有一个确定的债权利息终止日。那么，利息截止什么时间合适呢，我一会会讲到，这和债权人会议召开的时候预重整方案的表决是有关系的。尤其是享有担保物权的银行还有其他金融机构，给他少认一分钱都不乐意，还会因此否决方案。在美国预重整好搞，其中一个关键性因素就是自动冻结规则自当事人申请的时候就开始了，而我国是法院正式受理破产申请之日才开始适用冻结规则。利息不确定，这就容易形成预重整方案表决的一个程序性障碍。我现在手头有一个预重整案件，担保债权利息一个月是将近300万，预重整程序现在已经持续一年了，这一年里利息要增长近3,000万元。若是不尽快停止计息，投资人就会因此改变投资意向。这的确是个问题。

通过对近70份样本文件的分析，大部分文件都规定预重整债权人会议由法院召集主持，也就是法院主办，临时管理人承办。关于债权人会议的职权问题，由于缺乏制度支持，也很难为债权人会议赋权。当然，预重整期间依旧要求对债权人信息公开，尽量做到信息公开全面、及时。当然，不给债权人会议赋权并不代表不给债权人权利。债权人所享有的知情权、异议权、参与方案制作权等不能剥夺，债权人会议权利不明确，临时管理人应当对债权人个体权利予以充分保障，尤其要通过必要的方式去化解他们心中的疑虑。我们可以打电话或约债权人面谈一些有关权利的内容，促进预重整程序的顺利进行。

预重整债权人会议审议表决事项只有一项，那就是预重整方案，至于其他事项能不能放在预重整债权人会议上审议表决，如继续营业事项，由于没有制度予以明确，效力问题有待商榷。关于临时管理人履职报告、债权表、债权审查意见、财务状况、财产评估情况等内容，需要在债权人会议上通报。没有特殊情况，在预重整过程中只召开一次债权人会议，对预重整方案进行表决。

在一些地方法院出具的预重整指引规定中，有些称最后编制的文件为预重整方案，有称之为庭外重组协议，还有些叫预重整草案，这都无所谓，提什么名称都可以，其间的内容基本上都是参考重整计划草案来做的。需要强调的是，预重整方案的制作是否必须得有投资人参与，我看到也未必。预重整本身就是债务人想办法来拯救自己的一项制度，招不到投资人，我自己救自己不行吗？债务人原有的出资人能拿出重整所需资金不行吗？我曾经办理一个案件，其中就是债务人的出资人愿意自己出钱重整企业，法官有顾虑，担心会形成“逃废债”。有这种顾虑也能理解，但即便招来新投资人，债务人就不会形成“逃废债”了吗？这明显是两层法律关系。

基于预重整方案表决效力延伸至重整程序的衔接问题，预重整方案中应有一个表决效力衔接的内容，同时要明确表决赞同意见属于不可撤销内容。

关于预重整是否需要表决，实务中意见并不统一，有人就认为，按照最高院的文件内容，预重整方案征求意见就够了，不用表决。我的理解是，没必要太在意表决还是征求意见，这仅仅是两种不同说法，归根结底都是通过一定的路径寻求相关权利主体对方案的意见。实践中多用表决这种形式，所起到的作用可以体现在以下两点：第一，让债权人心里舒坦。表决毕竟让人感觉更加正式和规范；第二，有利于预重整方案表决效力能够延伸到重整程序里，也就是有助于庭外重组和庭内重整的制度衔接。但对预重整方案如何表决，没有一个预重整指引文件予以明确。也的确没法明确，债权金额不能确定，决定了表决份额一直处于变化状态。还有，对于有异议的债权，尤其是对是否享有优先权这个问题存在异议的债权，债权人该如何行使表决权？从这个角度讲，刚才我提到利息假设冻结日越接近预重整方案表决的时间越好。

在我们收集的近70份预重整指引文件中，其中约1/2没有提到要对预重整方案进行表决，庭外重组协议在征询意见后，由人民法院审查债务人是不是具备重整价值和重整的可行性，再确定是不是进入正式的重整程序。这其实就更是个问题，怎么征询意见，向谁征询意见，哪些人属于主要债权人，征询的意见难以满足却又解释不通咋办？对于最高院提到的对庭外重组协议征求意见，不要狭义地理解为一对一才属于“征求意见”，集体投票也是征求意见的一种形式。毕竟，债权人会议的行权规则就是少数服从多数，预重整方案能够达到100%满意固然可贺，但若一味追求圆满，误了债务人的拯救最佳时机，就会“好心办成了坏事”，集体共亏。

通过意见反馈，可以对预重整方案作出必要的调整，但这种调整的实质却不由临时管理人决定，而是要结合债务人的资产负债情况以及投资人的投资意愿。临时管理人编制预重整方案，就像是一个厨师做菜，厨艺再好，也受可用食材的限制；如果想让厨师给做一份红烧鲍鱼，你不能仅给厨师拿一棵白菜过来吧！实践中经常会遇到这样的人，我就要吃红烧鲍鱼，咋做那是你管理人的事。这就很无理了嘛。

在预重整程序终结这一个环节里边，我们要注意程序终结并不当然进入重整程序。

债务人是否能够进入正式重整程序需要其具备重整价值和重整的可行性。重整价值和重整的可行性从哪个方面来评价呢？最明显的一个评价因素就是预重整方案能不能表决通过。当然预重整方案通过是不是就证明债务人具备重整价值和重整可行性了呢？未必。法院还要对预重整方案的可行性予以审查。并不是说债权人能表决通过，预重整方案就可行。作为债权人，尤其是清偿顺位靠后的债权人哪怕有一点希望他就不会让债务人破产清算，或让债权长期不能获得清偿，很多债权人并不是完全理性地去看待预重整方案中的清偿方案。所以，法院审查的时候一定要注意。在这种情况下，预重整程序终结后，是否进入重整程序是要谨慎对待的。

再有就是关系初始的申请，如果是初始的申请不符合企业破产法的规定，法院不能直接让债务人进入重整程序，需要把申请程序补充完善。这种情况虽然不多，但是也有。如债务人初始申请企业破产清算，法院直接做了一个预重整决定书，由于压根就没有重整申请，那么后期是不能直接进入重整程序，必须要让申请人重新提起重整申请，或者让申请人变更申请事项。

如果债务人不具备重整价值和重整可行性，这种情况下能不能直接让债务人进入破产清算程序的呢？跟刚才讲的其实是一样的，看看有没有申请债务人破产清算。如果当事人压根就没申请债务人破产清算，法院不能直接让债务人进入破产清算程序。

有一种情况需要大家注意：在预重整过程中，预重整方案在债权人会议上没有通过，预重整程序终结后，法院能不能根据当事人的申请让债务人进入重整程序呢？依据现行法律规定，是可以的。因为预重整方案仅仅是判断债务人是否具备重整价值和重整可行性的一个阶段性的表现形式，这个阶段的预重整方案没有被表决通过，不代表条件变化后债务人不具备重整条件。

预重整程序终结之前，临时管理人要向法院提交一个完整的预重整工作报告，这是一个客观陈述工作历程的文件，不必加临时管理人主观上的内容，不要做分析。对于需要进入重整程序的案件，临时管理人还要出具一份债务人重整价值及可行性分析的书面报告，通过对企业财务、法务、商务等各个方面做分析，最终能够论证出债务人具备重整价值和重整可行性。