文章来源：郝建礼、刘涛律师团队
破产程序中的建设工程施工合同债权是比较常见又相对复杂的债权类型，若再有实际施工人因素的加入，将使得该类债权的认定更为复杂和艰难。笔者依据《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建设工程司法解释（一）》）等法律、司法解释，结合自身实务经验，尝试总结了关于实际施工人所涉债权认定的几个要点问题，与同仁共交流。
破产程序中实际施工人的债权认定涉及多个法律问题，本文仅就以下三个问题展开讨论：
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实际施工人是否有权申报债权？
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实际施工人的债权范围如何认定？
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实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？
为避免不必要的争议，本文将以下事项作为讨论的前提：
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本文所指的实际施工人系建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑企业资质的承包方等；
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本文所指的发包人特指建设单位；
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本文所涉及的建设工程达到质量合格的条件。
依据现有立法及司法实践，转包、违法分包关系中的实际施工人（以下简称“非挂靠实际施工人”）与挂靠或者借用建筑企业资质的实际施工人（以下简称“挂靠实际施工人”）所享有的权利存在不同。管理人在接收实际施工人提交的债权申报材料后，应当首先依据申报材料、债务人资料等综合判断实际施工人的类型，再作进一步的债权审查、认定。
一、非挂靠实际施工人的债权认定
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非挂靠实际施工人是否有权申报债权
根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定，①非挂靠情形下的实际施工人首先应当起诉转包人、违法分包人主张权利，这是主渠道、主导方向。但是，非挂靠实际施工人也可以直接起诉发包人主张权利，人民法院应当追加转包人或违法分包人作为第三人。据此，在发包人破产程序中，非挂靠实际施工人可以向管理人申报债权，这是基本思路。
由于管理人不具备追加转包人或违法分包人作为第三人的职权，在接收非挂靠实际施工人申报的债权后，管理人应对已收集的证据材料进行审查，对于能够确认非挂靠实际施工人身份及欠付工程款金额的，应当确认其债权。对于证据材料不充分的，管理人可以建议非挂靠实际施工人与其转包人、违法分包人乃至层层追溯至总承包人协商，由相关主体为其出具证明材料，以确认其实际施工人身份、查明欠付的工程款数额。
实践中，还有一种情形，对于同一建设工程，总承包人已申报债权，非挂靠实际施工人又进行重复申报的。此种情况下，管理人应向实际施工人释明，重复申报的债权不予重复确认，建议实际施工人与总承包人协商确定申报主体。②若非挂靠实际施工人与承包人协商不成，不排除非挂靠实际施工人后续要通过诉讼途径确认其实际施工人身份。
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非挂靠实际施工人的债权范围如何认定
非挂靠实际施工人的债权认定范围即指发包人应承担责任的范围。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的“欠付建设工程价款”指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付非挂靠实际施工人的工程款，非挂靠实际施工人不能要求发包人对转包人、违法分包人欠付的所有工程款承担责任。
实践中，非挂靠实际施工人向发包人管理人申报债权时，通常还会主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。根据《建设工程司法解释（一）理解与适用》③一书的观点，非挂靠实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿，甚至不包括利息，本文赞同该观点。赋予非挂靠实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利，本意为保障农民工工资的实现，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，已足以保障农民工工资的支付，不宜因特别保护农民工利益，过度偏离法理本意。
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非挂靠实际施工人是否享有工程价款优先
受偿权
根据《建设工程司法解释（一）》第三十五条规定④，只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权。非挂靠实际施工人与发包人之间不存在发、承包关系，从前述司法解释规定来看，非挂靠实际施工人不享有工程价款优先受偿权。关于这一点，《建设工程司法解释（一）理解与使用》一书有详细论述，在此不再赘述。基于此，发包人管理人在接收非挂靠实际施工人的债权申报材料时，应告知其并非工程价款优先受偿权的权利主体，建议其选择有利的申报方式。
二、挂靠实际施工人的债权认定
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挂靠实际施工人是否有权申报债权
《建设工程司法解释（一）》第四十三条仅规定了转包关系、违法分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，并未规定挂靠情形下的实际施工人也享有这种权利。所以，挂靠实际施工人不能依据该条款向发包人管理人申报债权。但这并不意味着挂靠实际施工人就没有申报债权的权利。
根据《建设工程司法解释（一）理解与适用》一书的说明，⑤依据《民法典》第一百四十六条之规定，⑥若发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，实际施工人可以直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。在发包人破产程序中，挂靠实际施工人自然可以直接向发包人管理人申报债权。
实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用资质的事实并不知情。本文认为，此种情况下，挂靠实际施工人仍有权利向发包人管理人申报债权，此时需要管理人依据现有证据材料查明建设工程是否由挂靠实际施工人施工。若能查明建设工程系由挂靠施工人施工，不应否认其申报权利，审查、认定思路应参考非挂靠实际施工人申报的债权，《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第五条意见⑦即印证了这种观点。
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挂靠实际施工人的债权范围如何认定
从上述分析来看，若发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，挂靠实际施工人与发包人之间虽然存在直接的施工合同关系，但由于该施工合同违反了法律的强制性规定归于无效，故而挂靠实际施工人的债权范围仅包含发包人参照合同约定应支付的工程款及因发包人过错导致合同无效产生的损失赔偿，不包括合同约定的利息、违约金等。
若发包人在订立建设工程施工合同时不知道实际施工人借用资质行为的，挂靠实际施工人的债权范围与非挂靠实际施工人相同，仅限定为发包人欠付的工程价款。
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挂靠实际施工人是否享有工程价款优先受
偿权
挂靠实际施工人是否享有工程价款优先受偿权，实践中仍存在争议。但没有争议的是，在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的。所以，应当受合同相对性的限制。
《民法典合同编理解与使用》一书提到一点：享有工程价款优先受偿权的主体原则上应当是一人而不宜为多人。发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，挂靠实际施工人与发包人之间存在发、承包关系，挂靠实际施工人是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠实际施工人享有工程价款优先受偿权更加符合现有法律规定和法理本意。
发包人在订立建设工程施工合同时不知道实际施工人借用资质行为的，其本意是和被挂靠人而非挂靠实际施工人订立施工合同关系，此时发包人与挂靠实际施工人不存在施工合同关系，挂靠实际施工人自然不享有工程价款优先受偿权。
编辑：李孟雪

注释：
①《建设工程司法解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
②参见张亮亮、王帅、樊晓慧：《企业破产债权审查操作指南》，社会科学文献出版社2022年版，第100页。
③参见最高人民法院民事审判第一庭：《建设工程司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第448-449页。
④《建设工程司法解释（一）》第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
⑤参见最高人民法院民事审判第一庭：《建设工程司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第451页。
⑥《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
⑦《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第五条：无论是被挂靠企业起诉发包人还是实际施工人以被挂靠企业名义起诉发包人，均符合合同相对性原则，均不违反程序法的规定。但如果实际施工人不同意被挂靠企业单独起诉发包人主张工程款，要求参加诉讼，人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人，一体解决纠纷。实际施工人和被挂靠企业同时参加诉讼的，经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。
● 团队介绍 ●
北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。
截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件五十二起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件四十七起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。
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