最高法院草外泄，美国女性或痛失堕胎权，宾大博士剖析堕胎权前世今生

2020年9月18日，美国最高法院大法官Ruth Bader Ginsburg因病去世。作为美国历史上的第二位女性大法官，她以宪法为武器，用对法理和公理的坚持为美国的民权事业作出了伟大的贡献，更用传奇的一生激励和鼓舞了很多普通人。

虽然此时离总统大选只剩不到两个月的时间了，有57%的美国人希望由下一任当选的总统来提名新的大法官，同时这也是已故大法官Ginsburg最后的遗愿，但在2020年10月26日，参议院在共和党领袖Mitch McConnell的带领下以闪电般的速度在离总统大选的八天前确认了特朗普新的大法官提名Amy Coney Barrett。同时开启了自1950年来美国最保守的最高法院，六名保守派的大法官（对比三名自由派）获得了绝对优势。

美国最高法院独立于行政和立法部门，九位大法官也不属于任何党派，但是大法官被非正式地分为司法保守派、温和派和自由派。大法官的意识形态会影响他们所遵从的司法理念和对宪法的解释，从而影响他们对案例的最终判决。例如，已故的保守派大法官Scalia是一位著名的“宪法原典主义者”（originalism），即法官必须遵循宪法典章的原初的涵义。大法官Scalia坚持宪法第十四修正案里的《平等保护条款》（见译文）仅禁止种族歧视，而不包括性别歧视，因为这条修正案的制定者在1866年正专注于消除对非裔美国人的种族歧视，并没有考虑其他的歧视问题。

美国宪法第十四修正案第一款规定（译文）：

所有出生于美国或归化为加入美国国籍的人，无论居住于何地，在司法面前且遵守美国司法的管辖，都被视为是美国及所在州的公民，为美国的一分子。任何一州皆不得制定或执行，任何可能消减公民的特权和免除法定权利，或是解除美国公民资格的法律；在未经适正当的法律程序时，任何一州不得能剥夺人公民的生命、自由或财产；亦不得否认辖区内任何人在其治下受法律平等保护之权利。

自由派大法官Ginsburg则认为宪法是与时俱进的（living Constitution），不同的时代应有不同的解释。在成为大法官之前，Ginsburg曾在最高法院赢得了五起关于性别歧视的诉讼，成功的扩大了宪法里《平等保护条款》的保护范围，让任何因性别被歧视的人群也可以通过宪法为自己争取平等的对待。当然，这两种对宪法的理解也并非完全对立，因为美国的法律体系并没有限定法官应当如何解释宪法和成文法，在不同的时候法官也会用不同的方式来理解宪法。

特朗普最新任命的大法官Amy Coney Barrett曾是Scalia的法官助理，也是宪法原典主义的坚定信徒，她说过Scalia的司法理念也是她的，所以Barrett更被看成是保守派Scalia的继承人。在成为大法官之前，Barrett在圣母大学法学院任教期间一直秉承保守派法律理念，在2017年被特朗普任命为美国联邦第七巡回上诉法院的法官。

她也是一位虔诚的天主教徒，在2006年圣母大学法学院的毕业典礼演讲中说，法律职业只是“实现一种目的的手段”，而这一目的就是“建立上帝的王国”。

这句话引发的争议和批评持续至今。

民主党和自由派人士担忧Barrett的教条会影响她作为大法官对宪法和法律判决的公正性，因为宗教（而非法律）的原因限制堕胎权利、扩大宗教权利、废弃控枪法、停止保护LGBTQ人群的权利，以及主张对选举权施加新的限制等等。虽然Barrett曾回应说：“我要强调，我个人的教会机构或宗教信仰不会影响我履行法官的职责，”但是很多她的宗教支持者则非常追捧她的教条，甚至将“教条在你内心喧嚣（the dogma lives loudly within you）” 这句话印在杯子和T恤上。她的这些特质也让许多保守派和右翼人士非常高兴，尤其是希望可以通过Barrett的任命让美国废除堕胎或者大幅度削弱堕胎权的人。

和枪支管控一样，堕胎的合法性在美国是一个极富争议的敏感话题。在关于女性堕胎权的问题上，美国人通常划分为针锋相对的两个阵营：选择权派（pro-choice）和生命权派（pro-life）。选择权派主张孕妇是否继续怀孕应该是她个人的选择，因为这涉及到她的身体、个人健康和未来，合法堕胎也减少了非法堕胎给女性带来的风险。更广泛地说，堕胎权是基于个人自由、生育自由和生育权利，也是一项基本的人权。而生命权派则认为生命始于受精卵，堕胎即是夺取他人的生命。这其中宗教信仰是反对堕胎的一个重要原因。例如，天主教会明确反对一切直接目的为破坏受精卵、囊胚、胚胎或胎儿的堕胎程序，因为他们认为“从受孕那一刻起，人的生命必须受到绝对的尊重和保护。”

除了宗教信仰，堕胎也是一个重要的政治议题。随着右翼势力的崛起，保守派领袖成功地说服了共和党政客将反堕胎的立场变成一个重要理念来集结选民。作为回应，民主党将支持堕胎权作为其标志性特征之一。在美国参众两院，几乎所有的民主党人都支持堕胎权，而几乎所有的共和党人都反对堕胎权。通过政治的介入，宗教信仰对美国人关于堕胎态度的影响力越来越弱，反而一个美国人的政治倾向可以更好地预测他对堕胎的态度。在皮尤研究中心2019年关于堕胎态度的研究显示，有56%的天主教徒，跟大部分的美国成年人一样，认为在所有或大多数情况下，堕胎应当是合法的。然而只有35%支持共和党的美国人认为堕胎应该合法，对比有82%支持民主党的美国人认为堕胎在所有或大多数情况下应该合法。

与此同时，反对堕胎运动和白人至上主义也有千丝万缕的联系，而且这种联系在美国越来越明显。在一个多世纪以前，美国和其他国家将移民和其他形式的种族“污染”作为限制生育自由最赤裸裸的原因。从1900年的美国到纳粹德国，再到遍布当代欧洲的极端民族主义政权，各个政府都声称，移民，或所谓的劣等人，繁殖过快，而白人女性却没有生育足够的白人孩子。他们用这一说法制定反生育政策来针对他们认为不适合繁衍的群体，同时也通过制定促产政策来扩大“理想”人口，包括全面禁止避孕和堕胎。同样的，如今的白人民族主义者近乎痴狂的困扰于不断下降的（白人）出生率，想通过极端的反堕胎主义增加白人人口的增长，而同时通过针对移民和少数族裔的恐怖活动来限制非白人人口的增长。尊重生命权的说辞正好为这种白人至上主义做了掩护，让白人至上主义者可以广泛地谈论“人口”而非种族。然而随着近年来白人民族主义和新纳粹主义在美国的崛起，越来越多的政客和民族主义者也开始坦然地承认政府对堕胎权和移民权的打击是密不可分的，越来越多的政客把反堕胎和反移民联系起来去证明反堕胎的合理性。2018年，前爱荷华州共和党国会议员Steve King在接受奥地利极右翼杂志采访时，简要阐述了他的“西方衰落理论”。他认为，问题出在人口上，与生育和移民息息相关：“如果我们继续打掉我们的婴儿，并引入年轻暴力的男子作为他们的替代品，我们就是在自我毁灭我们的文明。”受到Steve King的启发，Ayla Stewart，一个白人民族主义的博客主，发起了一个“白人婴儿挑战”，在极右圈子里疯狂转发。作为六个孩子的母亲，Stewart让网友生下跟她一样多的白人孩子。随着这种“被替代”阴谋论慢慢渗入保守派主流，反堕胎的理由已经和所谓的尊重生命权大相径庭了。

美国国会到目前为止从来没有立法来保护女性的堕胎权，但在美国三权分立的架构下，法院可以通过案件的判决来制定规则，其中美国最高法院的判决对全国各地都具有法律约束力。在1973年，美国最高法院在“罗诉韦德案”(Roe v. Wade)做出裁决，宣判妇女的堕胎权受到宪法隐私权的保护，使得堕胎在全美合法化，同时也允许各个州在宪法所允许的范围内立法限制堕胎。最高法院在“罗诉韦德案”中的判决仅限于女性有堕胎自由，联邦政府和州政府不可以全面禁止这种自由，例如立法禁止堕胎或完全废除堕胎诊所。但同时这种自由也不是绝对的，“罗诉韦德案”中还是给联邦和州政府留有干预的空间（下一段着重描述）。更重要的是，法院的判决没有要求联邦或州政府为女性安全堕胎采取积极的保障措施。在1976年，美国国会通过了一项资金禁令，名为《海德修正案》（Hyde Amendment），将堕胎排除在联邦政府向低收入人群提供的全面医疗服务之外，也就是无论何种情况下的堕胎都不能进入医保。目前国会对这项资金禁令已作出一些调整，虽然还是禁止为低收入女性堕胎拨款，但这项禁令已经允许给因为强奸或乱伦受孕的，以及有生命危险的低收入孕妇堕胎提供医保。

在这个判决之前，美国有30个州明令禁止任何情况下的堕胎，16个州禁止除了某些特殊情况下（如强奸、乱伦、孕妇有生命危险）的堕胎，只有3个州允许堕胎。在“罗诉韦德案”中，原告Jane Roe在21岁时丢了工作并意外怀了孕。年轻的Roe想要堕胎，但依据在她所居住的德克萨斯州的反堕胎法，除非在孕妇生命垂危的情况下，否则堕胎是非法的。为了行使自己堕胎的权利，Roe起诉了德州达拉斯县的检察官Henry Wade，指控德州禁止堕胎的法律侵犯了Roe受宪法保护的隐私权。德州的联邦地方法院判决该反堕胎法侵犯了原告受宪法保护的隐私权，但是没有对德州的反堕胎法律下达禁制令，Roe因此向美国最高法院提起上诉。最高法院于1973年以7比2的票数，认定女性堕胎权属于隐私权，受到第十四条修正案的《正当程序条款》的保护。一项不考虑怀孕阶段或其他因素便广泛禁止堕胎的法律侵犯了这一权利，所以德州的反堕胎法违宪。这一判决代表了堕胎权在美国受宪法保护，也意味着有46个州必须重新制定或废除各自州的反堕胎法。同时，最高法院也判决了女性的堕胎自由并不是无限的，必须受到制约。

最高法院制定了一个“三阶段标准”来平衡女性的堕胎自由权与政府保护女性健康和潜在生命的权利：

1）在孕期的前三个月里，女性可以在医生的帮助下自行决定是否堕胎，政府不得干涉；

2）在接下来三个月的孕期里，政府可以出于保护孕妇健康的目的，限制堕胎；

3）在孕期的最后三个月里（编者注：昨天被爆料的劲爆郑爽八卦就涉及这个期间的堕胎事宜），当胎儿可以在母体外存活之后，政府可以出于保护潜在生命的考虑，限制或完全禁止堕胎，除非母亲的生命或健康受到威胁。

在一份2019年美国国家经济研究局的报告中显示，自20世纪90年代初以来，美国的犯罪率下降了大约一半，而让堕胎合法化（“罗诉韦德案”）占犯罪率下降原因的45%。研究发现那些因不能堕胎而生下来的孩子面临着比较恶劣的生长环境，更容易犯罪，而堕胎合法化大大的减少了这种风险。

可“罗诉韦德案”还是受到了各个州反堕胎人士的强烈反对，有学者认为“罗诉韦德案”甚至帮助推动了宗教及右翼反堕胎的崛起。在1973年到1989年间，48个州通过了306条限制或禁止堕胎的法律条款，其中宾夕法尼亚州经常直接挑战“罗诉韦德案”的标准，通过了14条反堕胎法律，美国最高法院将大部分违背“罗诉韦德案”标准的州法律判据无效，但同时也激起了更多反弹和反堕胎运动。在1980年的总统竞选中，罗纳德·里根承诺支持修订一项新的宪法修正案来推翻“罗诉韦德案”的判决从而恢复对未出生婴儿生命权的保护。在里根当选后，虽然没有真的修宪，但他还是不断的呼吁推翻“罗诉韦德案”的判决。很多反堕胎团体试图破坏和阻止堕胎诊所的正常工作，最极端的反对者诉诸暴力，甚至谋杀堕胎医生，试图消除堕胎。直到1992年，在最高法院又一次关于堕胎限制法的判决之后才稍稍平息了这场“堕胎战争”。这就是另一桩著名的案件，“计划生育联盟控告凯西案”（Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey，简称“凯西案”）。

1989年，宾夕法尼亚州出台了新的限制堕胎的法律：

1）孕妇在决定实施堕胎手术后必须等待24小时才可以接受手术（编者注：可以称做堕胎冷静期）；

2）孕妇必须接受有关胎儿发育及人流替代方案的教育；

3）未成年孕妇必须得到家长或法官的许可才可以手术；

4）已婚孕妇必须在堕胎前通知配偶。

若干在宾州提供堕胎服务的医师和诊所（包括计划生育联盟）随后将包括州长Robert Casey在内的若干州政府官员告上联邦法庭，诉称宾州法因违反“罗诉韦德案”而违宪。这个案件一直上诉到了美国最高法院，此时这个案件已经不仅关乎着宾州的几条法规了，它更关系着最高法院会不会再次认定女性堕胎权受宪法保护，以及“罗诉韦德案”的存亡。包括老布什政府在内的很多人都希望最高法院可以抓住时机一举推翻“罗诉韦德案”，把是否将堕胎合法化的决定权交还给各个州政府，从而恢复一些州在“罗诉韦德案”之前的全面禁止堕胎的法律。

最高法院认为随着现代医疗技术的发展，“三阶段标准”已无意义，孕妇是否可以堕胎的分水岭应当为胎儿可在母体外存活的时间点（viability）。换言之，在胎儿可以在母体外存活之前，女性有相对自由的堕胎权；在此之后，州政府有权禁止堕胎。关于具体时间点，法院没有明确规定，州政府可以根据现代医学自行决定。更重要的是，最高法院宣布州政府在孕妇的整个孕期内都可以为了保护胎儿生命而对堕胎采取限制措施，只要这些措施对孕妇不构成不当负担（undue burden）即可。这意味着“罗诉韦德案”中给女性在孕期头三个月的绝对自主选择权被否决了。在这个新的标准下，法院最终认定宾州法律中的相关限制措施，除配偶通知义务外，均合乎宪法。

“凯西案”代表了一种妥协，它在承认“罗诉韦德案”的核心判决的同时又否定了它的主要框架，给了各级政府更多限制堕胎的权利。反堕胎人士也在“凯西案”的判决后改变了他们的主要策略，从要完全推翻“罗诉韦德案”变成了一种渐进的策略来一步步蚕食“罗诉韦德案”，努力地想让受宪法保护的堕胎权在实际操作中成为一纸空谈。反堕胎组织打着“保护女性健康”的幌子在各个州推动立法为堕胎设置障碍，包括增加强制性的手术等待时间、限制可行的堕胎方式、扩大知情同意的要求、增加仅针对堕胎医师的限制等等。美国医学协会和妇产科医师协会认为这些反堕胎组织所吹捧的“保护女性健康”的法案，尤其是那些针对堕胎医师的管理，在医学上完全没有必要，恰恰相反，这些法案反而会伤害女性健康，因为他们阻碍了孕妇获得安全有保障的医疗服务。反堕胎组织的“蚕食策略”非常有效，他们从最保守的红州下手，使得这些州的堕胎诊所数量锐减。路易斯安那州在80年代的有11家堕胎诊所，而现在仅剩3家。到2019年全美国有6个州只有一家堕胎诊所。

虽然反堕胎组织把更多的精力放在推动各个州立法，但是他们也没有完全放弃通过最高法院推翻“罗诉韦德案”和“凯西案”。在这些组织的倡导下，很多州推出了各式各样的堕胎限制，几乎全部都有悖于最高法院在“罗诉韦德案”和“凯西案”的判例。特朗普当选后更是让反堕胎阵营声势大振。在特朗普上台的第一年，19个州通过了63条针对堕胎的限制性法规，29个州因为相关法律法规之严而被生育权研究机构Guttmacher研究所列为敌视堕胎州。该机构数据显示，在2018年第一季度，37个州通过了308条限制堕胎的规定。其中最严苛的当属“心跳法案”，即只要能检测到胚胎的心跳就禁止堕胎，而通常在怀孕第六周就可以检测到心跳了，而许多女性在怀孕的第六周都不知道自己已经怀孕了。且科学家表示，胎儿在六周时被监测到的所谓心跳不过是一种胚胎时期的心脏活动，与传统意义上的心脏跳动是两码事。这条法律其实相当于在实施层面禁止绝大多数的堕胎了。目前美国已经有10个州都通过了类似的“心跳法案”，但这些明显违宪的“心跳法案”现在要么已经被法院驳回或被法院暂时禁止实行。当然大量地出台这些明显违宪的法律也是反堕胎策略的一部分：因为法院没有办法提前制止各个州颁发违宪的法律，所以想要使这些法律无效，必须要有符合诉讼资格的人在法律颁布后向法院提起诉讼。只要颁布足够多的限制，总有一些虽然违宪但是没有人提起诉讼的法律可以继续限制堕胎。而那些被提起诉讼的法律，只要能打到美国最高法院，那它们当中的任何一件都可以给越来越趋于保守的美国最高法院提供推翻“罗诉韦德案”的契机。因这些法律而提起的诉讼已经在美国最高法院排起了长队。2020年10月26日，特朗普提名的大法官Barrett任命成功，对于反堕胎组织来说，这位深度保守派大法官又为推翻“罗诉韦德案”燃起了希望。

2020年6月29日，美国最高法院公布了June Medical Services LLC v. Russo一案的判决，这也是最高法院最近一次关于堕胎限制的判决。最高法院驳回了路易斯安那州政府制定的要求堕胎医师必须获得附近医院住院特许权（admitting privileges）的规定（这个规定将直接导致路易斯安那州仅有的几个堕胎诊所彻底关门），再一次保护了女性的堕胎权。但这次最高法院仅仅是以5比4的微弱优势惊险地保住了这份来之不易的堕胎权，而且这还是在大法官Ginsburg在世的情况下。当时的美国法院有四位自由派大法官和五位保守派大法官，之所以可以推翻路易斯安那的堕胎限制是因为保守派首席大法官Roberts在这个案件中选择加入了自由派大法官，投了重要的第五票。但这一票并不代表首席大法官Roberts转变阵营了，他专门单独写了一份协同意见书表明他的投票完全是出于尊重先例的原则，他只是暂时不想推翻一个错判的先例罢了。首席大法官Roberts所说的这个“错误的”先例是2016年最高法院判决的Whole Woman’s Health v. Hellerstedt，此案涉及到一条德克萨斯州要求堕胎医师必须获得医院住院特许权的规定，而这条规定和最高法院在2020年判决的路易斯安那州的那条法规几乎一摸一样，最终以5比3被驳回（因大法官Scalia刚过世不久，所以只有8票）。而当时首席大法官Roberts是投了反对票的，只是因为温和派大法官Kennedy还没有退休，投出了关键的赞成票。由此可以看出，首席大法官Roberts其实并不认同自由派的判决理念，他只是个人不想轻易地推翻之前的案例（跟其他下级法院不同，美国最高法院没有必须遵从先例的硬性规定，只要投票超过半数，就可以推翻任何先例），所以他并不是保护堕胎权的可靠票。

而大法官们在June Medical Services案中的这份脆弱的平衡也被新大法官Barrett的到来打破了。当最高法院审理下一个关于堕胎的案件时，如果所有大法官都保持自己一贯的判决，就算假设首席大法官Roberts还能支持自由派大法官，大法官Barrett有很大可能会和其他的保守派大法官形成新的5比4，支持州政府的堕胎限制，甚至推翻“罗诉韦德案”。当然从“凯西案”可以看出，就算最高法院不直接推翻“罗诉韦德案”，同样可以在未来的判决中继续大幅度地削弱“罗诉韦德案”对堕胎自由的保护，将“罗诉韦德案”掏空。

这种预测并非空穴来风，从大法官Barrett的过往经历便可以看出端倪。2006年，Barrett在《南本德论坛报》(South Bend Tribune)的一则广告上签了名，内容是“反对按需堕胎，捍卫从受精到自然死亡的生命权”，呼吁推翻“罗诉韦德案”，并将其称之为最高法院留下的“野蛮遗产”。2013年，她为反堕胎学生团体做了两次讲座，并签署了第二个反堕胎广告。值得注意的是，她在最初向参议院司法委员会披露时省略了这段历史。2016年，Barrett在杰克逊维尔大学讲座时，在回答观众问题的时候说虽然她认为“罗诉韦德案”不会被推翻，但堕胎最终会受到更多的限制。

在上文提到，大法官Barrett的司法理念与已故大法官Scalia相同，都是“宪法原典主义者”，而Scalia坚定的认为“罗诉韦德案”是错误的判决。在一篇法律评论文章中，Barrett写到“我认为大法官的职责是保护宪法，因此她应该执行她对宪法的理解，而不是遵循一个她认为是错误的先例。”在第七巡回上诉法院做法官时，Barrett曾在两起堕胎案件中投票，每次都可以被理解为维护限制堕胎的法律。特朗普也在提名Barrett之前不断的保证会任命可以推翻“罗诉韦德案”的大法官。所以无论是Barrett的个人经历还是司法履历都让人不得不担忧她将会大幅度地限制美国女性仅剩不多的堕胎自由。

目前已经有超过15个堕胎案件可能会很快抵达最高法院，因为大法官Barrett的加入，最高法院对这些案件的判决有可能会导致三种结果：

1）最高法院直接推翻“罗诉韦德案”，也就意味着有21个州可以通过现行的或以前的法律直接让堕胎不合法；

2）最高法院制定新的标准来评估州政府的堕胎限制法，给州政府更大的空间来限制堕胎；

3）最高法院判定只有想要堕胎的女性才有资格向法院针对州政府的堕胎限制提起诉讼，因为现在很多诉讼都是由堕胎医生提起的，所以如果限定诉讼资格，那越来越多违宪的反堕胎法可以不被法院制裁。

即便在最“理想”的情况下，“罗诉韦德案”也会被基本掏空，让堕胎权无法真正被宪法保护。所以想要真正的保护美国女性堕胎的权利，国会不可以再不作为了，完全指望最高法院通过判案来制定规则。就算没有大法官Barrett的加入，堕胎权现在在很多州也基本已经名存实亡了，更别说加入一位生命权派的大法官以后了。

拜登上任后，众议院、参议院和总统应该把通过《妇女健康保护法》(Women 's Health Protection Act)提上日程，以联邦立法的形式为全美的安全堕胎提供保障，而不要再让美国人仅仅依附着一个将近50年前的“罗诉韦德案”来捍卫堕胎权了。