《中南法律评论》（第二辑）要目

【专题研讨一《劳动合同法》修改的问题研究】

1.《劳动合同法》第85条赔偿金制度之检讨

作者：叶婷婷（中南财经政法大学法学院）

内容提要：《劳动合同法》第85条规定了用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿等情形下加付赔偿金的法律责任，属于惩罚性赔偿，旨在通过惩罚用人单位来有效保障劳动者合法权益。但实践中该条规定未能与劳动者权利救济程序相协调，惩罚的作用难以发挥，偏离了制度的法律意图，究其原因主要在于该条规定在运用惩罚性赔偿理论时设置了不合理的过错要件。因此，完善第85条赔偿金制度，需要修订该赔偿金的适用条件规定。具体而言，应当区分用人单位实施违法行为的主观善恶，在条文中设置适用除外情形，并针对不同类型的违法行为具体分析承担惩罚性赔偿责任的适用条件。

关键词：赔偿金；惩罚性赔偿；过错要件；适用除外

2.论《劳动法》名称的时代转向

作者：侯志强（中南财经政法大学法学院）

内容提要：迈入新时代，我国劳动法的社会属性、人本属性和强制属性日益凸显，劳动者的权益保护日益受到重视，《劳动法》作为劳动者权益保护法的实质地位日渐明确。但是《劳动法》的名称却未能完全反映出其基本属性和社会现实，其存在滞后性和失范性，《劳动法》名称面临着时代转向的问题。从世界范围来看，劳动法的名称应与一国历史传统相联系、与一国时代相呼应。从汉语思维来说，《劳动法》名称应当体现其时代特色，展现其话语体系和学科特性。我国《劳动法》名称的时代转向应当做到符合立法规律、反映社会现实、契合法律理念等的有机统一。综合考虑，《劳动法》更名为“劳动者权益保护法”，是实现《劳动法》名称时代转向的最优选择。“劳动者权益保护法”不仅能够担当起劳动法基本法的角色，还有助于劳动法学科体系的发展，真正做到名实相符、与时俱进。

关键词：劳动法；法律名称；时代属性；汉语思维；劳动者权益保护法

【专题研讨二人工智能与大数据】

3.数据治理的制度逻辑

作者：余晨然（中山大学法学院）

内容提要：既有讨论虽多使用“大数据”与“大数据时代”等概念，但甚少结合“数据、大数据、大数据时代”这一词语发展脉络来界定法学界研究对象。本文在此基础上明确，数据治理是对信息管理模式的超越，对数据治理进行理论定义。而至数据治理的制度构建，本文基于“数据是一种权力”“数据是一种公物”“数据是一种环境”三个基本认知，推导出了数据治理的制度逻辑以整合分阶段、分领域的制度建构，以确保数据治理理论定义上的系统性能够在制度建设中得以维系。

关键词：大数据；数据治理；数据权力；公共物品

4.人工智能机器人法律主体资格之审视

作者：周慧翔（辽宁师范大学法学院）

内容提要：明确人工智能机器人的法律地位，是解决与人工智能发展相关的法律问题的关键。从黑格尔自由意志的法哲学视角分析法律地位问题，有助于从本质上看清主客体的区分标准——法律人格。机器人为表，人工智能（AI）为里，人工智能机器人的智能仅是算法逻辑运算的结果，它不具有自在自为的自由意志，不存在人格，更无法对其“行为”负责，因此在法律地位上它仍旧是法律关系的客体。

关键词：人工智能；法律地位；人格；自由意志；法律责任

5.数据的属性探析与场景化保护

作者：林妍池（中南财经政法大学知识产权学院）

内容提要：数据蕴含的巨大市场价值正伴随着大数据时代的到来而展现，而对其保护进路的探讨则需要建立在属性界定的基础之上。目前学界盛行的数据权利化理论存在一定合理性，但仍有扰乱民事权利逻辑体系之嫌。对于数据的保护，应持理智保守态度，避免权利泛化思维，以防制度设计实效与初衷相背离。考虑到数据内容的复杂性，应当以个人信息安全、企业经营利益以及社会信息流通三者间平衡为价值导向，结合数据在不同情形之属性，建构场景化的数据保护体系。待未来相关司法裁判规则发展成熟之时，可以考虑采取司法解释、指导案例等模式加以确定，为其提供更为明确的保护进路。

关键词：数据；数据权利化；新型法益；不正当竞争；场景化保护

6.反垄断法视角下的反用户公开数据抓取行为

——以美国hiQ诉LinkedIn案为出发点

作者：夏梦妍（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：在美国hiQ诉LinkedIn案中，法官对用户公开数据的属性认定与反公开数据抓取行为的反垄断分析存有不合理处。不同于公共数据，用户的公开数据非公共产品，乃个人私有财产。在无明确的数据权属安排下，用户所在平台运营商不拥有用户公开数据的所有权，有权访问的数据抓取第三方也无商业化利用之资格。数据驱动型企业为独占数据优势与经济利益，往往滥用在相关数据分析市场中的优势力量或支配地位，拒绝与其具有竞争关系的第三方主体抓取数据，从而构成反垄断法意义上的“垄断”。

关键词：反用户公开数据抓取；反垄断；hiQ诉LinkedIn案

【各科专论】

7.相当因果关系理论的反思与归因—归责模式构建

作者：郑天城（华东政法大学法律学院）

内容提要：相当因果关系说的提倡是为了解决条件说的不足，从事实经验层面转向规范层面加以判断，以限缩处罚范围，但其自身同样存在理论定位不准、实践功用不足的缺陷，难以厘清归因与归责的关系。相当因果关系说所采用的“经验法则”标准过于模糊，难以在司法认定中发挥实际有效作用。刑法中因果关系的判断应采用“归因（合法则的条件说）—归责（规范保护目的）”的二分模式，运用合法则的条件说明归因，同时结合规范保护目的限定归责，以更有助于对存在异常介入因素情况下疑难刑事案件的认定。

关键词：相当因果关系说；归因；规范保护目的；归责；合法则的条件说

8.虚开增值税专用发票罪的调研分析

——基于司法适用的视角

作者：潘勇、胡公枢（浙江省乐清市人民检察院）

内容提要：当前实务中虚开增值税专用发票罪案件增长较快，司法适用中量刑不平衡情况突出，影响了企业营商环境。该类案件在办理中存在造成税款损失如何计算、与骗取出口退税罪、诈骗罪之间如何界分、基于真实交易接受明知为代开增值税专用发票行为是否构成犯罪等问题。建议应逐步取消对虚开增值税专用发票罪的适用，应尽可能从轻适用本罪，应与逃税罪“补缴不究”的立法模式相协调，行政干预应成为调整虚开增值税行为的主要手段。

关键词：虚开增值税专用发票罪；法定犯；营改增；增值税

9.非破产情形下股东出资加速到期制度反思与重构

作者：张双原（中南财经政法大学法学院）

内容提要：认缴资本制在为市场投资主体带来便利的同时，也为债权人利益保护带来潜在威胁。围绕债权人保护这一主题，非破产清算情形下的加速到期规则一直以来被实务及学界所讨论。《九民纪要》有关加速到期规则的回应并没有为该问题的解决提供有效指引，反而提升了裁判难度且不利于债权人平等受偿，故现阶段应排除《九民纪要》例外情形第一款的适用。非破产清算阶段的加速到期规则符合公司资本制度目的，符合公司法基本理论的正当化基础，是在利益衡量下的最佳路径选择。另外，应在未来确立非破产清算情形下的加速到期制度，并完善公司治理及信息公示机制，用以解决认缴资本制下的弊端，形成运转有序的认缴资本制度，切实维护公司正常经营及市场交易安全。

关键词：认缴资本制；加速到期；非破产情形；利益衡量；交易安全

10.论版权非实施行为的权利滥用规制

——以视觉中国事件为视角

作者：程娅（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：版权非实施行为作为一种以经济利益为价值导向的新型商业模式，是极端功利主义的产物，旨在从大规模的版权诉讼中获取高额利润。视觉中国“以维权之名、图利益之实”的寻租模式揭开了版权非实施行为的遮羞布，版权激励机制的扭曲、衡平规则的失控与寒蝉效应的引发会严重阻碍版权事业的发展。为有效遏制版权非实施行为的泛滥，我国应积极探寻导致其权利滥用的理论成因，借助价值理性对极端功利主义予以调和，并辅之以“区分性适用”为要素的法定赔偿制度和严格程序责任的“反向赔偿机制”，以求在功利主义经济观理性回归的基础上，实现版权非实施行为权利滥用的合理规制。

关键词：版权法；版权非实施行为；权利滥用；法定赔偿

11.释法型指导案例的适用

——以1号指导性案例为例

作者：徐方（中南财经政法大学法学院）

内容提要：释法型指导案例是最高人民法院发布的帮助法官理解法条的案件，具有参考的效力，在适用时一般为隐名适用与间接适用。本文以1号指导性案例切入，对2019年的43份类似案件的判决书进行分析。法院在认定委托人构成跳单行为时强调居间人是房源的独家代理人，不利于对居间人利益的保护。在认定委托人是否构成跳单时应采用相当因果关系说，对居间人的报酬并不能采用全有或全无的做法，需要综合考虑居间人提供的服务对购房合同达成的贡献力的大小。在释法型案例适用时法官只是简单地引用指导案例的裁判理由，没有结合具体案情进行说理分析。在保证指导案例参照适用目的实现的目标下，应采用类推适用和明示适用的方法来强化法官的说理义务。

关键词：居间合同；跳单；释法型指导案例；适用

12.信赖利益保护视角下税收事先裁定制度引入

——兼评《税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》第46条

作者：张泽乾（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国税收事先裁定制度在实践中已有应用，但是该项制度适用的构成要件、免责效力等问题未有明确立法，导致事先裁定多以纳税服务甚至纳税订单的形式展开。《中华人民共和国税收征收管理法修订草案（征求意见稿）》中首次规定税收事先裁定制度，但其规定略显粗疏，最终也未曾纳入立法。税收事先裁定制度设计之困境在于纳税人信赖利益与国家税收利益之间的抉择问题。此两者利益衡量不同情境下应当有所差异，对比税款追缴制度设计可以发现，当立法对应税行为未有明确规定或者特定复杂的纳税事项时，纳税人之信赖利益应当优先保障。对于纳税人信赖利益的具体认定可参照行政法之信赖利益保护原则，以信赖基础、信赖表现和信赖的正当性为基石结合事先裁定之特殊性进行建构。对于事先裁定效力的认定也不应当仅以纳税人遵守裁定结果为唯一前提，尚需考虑纳税人所提供信息的完备性以及纳税人实际履行的应税行为。对税收事先裁定中信赖利益保护之正当性以及信赖利益的具体认定方式进行系统性论证，明确其免责效力发生的适用要件，方能保障事先裁定制度的良好实践。

关键词：税收制度；事先裁定；信赖利益保护；免责效力

13.《行政诉讼法解释》对受案范围设定排除事项之质疑

作者：周海滔（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国《行政诉讼法解释》第1条对受案范围设定排除事项缺乏法律依据，也不太符合行政诉讼的立法目的及原意，是司法解释立法化的典型表现，本质则是司法政策的形成。其次，行政诉讼受案范围属于法律保留事项，以司法解释的形式对其设定排除事项并不符合宪法和法律的规定，应当对该司法解释条款的合法性和效力作否定评价，并依法予以处理。最后，为了回应司法实践的需要和避免人们对行政诉讼受案范围产生争议，有必要修改《行政诉讼法》的相应条款，从而将该司法解释条款所含内容以法律形式表达出来。

关键词：行政诉讼法解释；受案范围；排除事项；司法解释；立法化

14.《名公书判清明集》所见南宋争业纠纷及其解决机制

作者：吴晓燕（中南财经政法大学法学院）

内容提要：《名公书判清明集》卷四至卷六户婚门中有诸多与争业纠纷相关的判词，以标的物为标准，可以将争业纠纷具体分为争田纠纷、争山纠纷、争屋纠纷、争界至纠纷四类。选取其中较为典型的判词进行案例分析研究，探索南宋时期名公们审理争业纠纷的机制，寻找和总结南宋时期名公们争业纠纷解决机制的特点及对现代争业纠纷解决机制的启示，为我国现代争业纠纷的解决提供可资借鉴的有益经验，助力我国的现代法治文化建设。

关键词：南宋；争业纠纷；解决机制；现实启示；《名公书判清明集》

15.食品安全之惩罚性赔偿制度的修改与完善

作者：刘沐云（中南财经政法大学法学院）

内容提要：现行食品安全之惩罚性赔偿责任归责要件宽松，认定标准模糊，易被一定程度滥用以致司法资源浪费，影响食品行业健康发展，亟须修改与完善。对此，应适时转变立法观念，将立法宗旨准确定位于规制严重的食品安全问题，协调好与其他食品安全监管手段之间的关系。在责任构成要件的修改上，应以“食品安全”替代行政标准作为核心归责要件；对食品生产者同样采取过错主义主观归责原则，同时规定“明知”举证责任倒置，平衡双方对“明知”要件的举证责任；删除原条文中但书规定，对误导消费者的食品标签瑕疵适用《消费者权益保护法》第55条第1款。在法律后果的修改上，应将固定计算比例改为可变的比例范围，增强计算标准之弹性，使法官能根据具体情形需要灵活处理。司法机关也应准确理解惩罚性赔偿制度背后的政策目的，精细裁判标准以更好地调控法律适用，承担相应的食品安全规制职能。

关键词：食品安全；惩罚性赔偿；食品安全法；食品安全标准

16.过度辩护及其规制

——以“张扣扣案”一审辩护为切入

作者：潘鑫（四川大学法学院）

内容提要：“张扣扣案”辩护的一系列批评表明，律师的过度辩护是利用庭审中的煽情辩护，既呈现在案件情理与道德的对抗式辩护，又呈现在案件事实与法律问题的妥协与放弃，辩护方通过引入社会舆论与公众力量的过度介入，试图扭曲司法公正的天平。过度辩护对律师的角色定位、独立辩护理论、司法权威以及案件相关人的切身利益均构成严重悖反。过度辩护将导致无效辩护的发生。故对以过度辩护为代表的无效辩护的规制，可从律师职业规范的内部规制与律师调查与惩戒的外部法律规制两方面着手，侧重强化对律师庭外言论自由空间的规制。

关键词：过度辩护；辩护律师；无效辩护

17.原理与路径：刑事缺席审判下的有效辩护

作者：谷龙（云南大学法学院）

内容提要：有效辩护是保障刑事缺席审判案件辩护质量的重要路径。我国刑事缺席审判案件辩护既缺少辩护人的资格资历要求、有效辩护的评价标准，也没有针对辩护律师不尽职尽责辩护的程序性制裁措施。刑事缺席审判下构建有效辩护制度的有效化路径应当从辩护人的资格资历保障、辩护人及被告人的诉讼权利、刑事缺席审判辩护的最低质量标准以及法律援助辩护中的无效辩护制度四方面着手。刑事缺席审判辩护的最低质量标准应分为程序性评价与实体性评价两方面，应坚持以程序性评价为主，实体性评价为辅。法律援助辩护中的无效辩护制度应当明确无效辩护的判断标准以及无效辩护之诉的后果。

关键词：刑事缺席审判；有效辩护；无效辩护；评价标准

【域外法评】

18.西班牙关于远程工作的集体协议：一般内容和完善建议

作者：[西]洛德丝·梅亚·门德斯（著）、刘晋彤（译）（圣地亚哥德孔波斯特拉大学法学院，华中师范大学外国语学院）

内容提要：本文基于文本分析的角度，对西班牙远程工作相关的集体协议条款进行了研究。总的来说，集体协议中的相关内容较为缺乏，因为谈判主体仅仅对2002年欧洲远程工作框架协议和《工人法》第13条的内容作了重申。为此，本文提出了新的观点，对相关集体谈判提出了建议，以期丰富这一主题，并保障法律的确定性。

关键词：集体谈判；远程工作；电传工作

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他出任公安部副部长

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