《中国社会科学》2021年第4、5期刊载6篇法学论文！

来源：《中国社会科学》、中国学派

《中国社会科学》2021年第4期

1.从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角

摘要：管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念，管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代，《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸，但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序，一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代，以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权，威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代，超国界问题频发，域外规治成为美国单边处理域外事务的工具，二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局，以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治，对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论，可以基于共同体管辖理论实施域外规治，以可预期、可接受的方式延伸管辖权，构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制，为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案，最终推动人类命运共同体的构建。

关键词：治外法权域外规治管辖主权共同体管辖

作者屈文生，华东政法大学法律文明史研究院、外语学院教授（上海201620）。

·学术基本理论、基本问题、基本概念再反思·

2.从“权能分离”到“权利行使”

摘要：用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量，蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言，“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索，但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式，亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类，提供了以坚持社会主义公有制为前提，通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级，以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制，有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙，提升理论的解释力，为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。

关键词：权能分离权利行使多层级用益物权体系

作者蔡立东，吉林大学教授、司法数据应用研究中心研究员（长春130012）。

3.比例原则适用的范式转型

摘要：比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上，比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响，完成从公法、私法到其他部门法的渗透；在功能定位上，比例原则保留传统权利保障功能的基本定位，同时拓展到权力配置功能的复合形态；在适用形态上，比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显，并且开始作为方法论成为“目标—手段”理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型，除了比例原则自身的内涵和特质，离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径，基本立场是突破公法适用的藩篱，遵循“统而分殊”的路径。“统”的立论基础是探索“无部门法差别”意义上的比例原则范式转型路径，“殊”则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。

关键词：比例原则范式转型法律原则法律方法论司法适用

作者蒋红珍，上海交通大学凯原法学院教授（上海200030）。

《中国社会科学》2021年第5期

国际法的守正与创新——以全球治理体系变革的规范需求为视角

摘要：国际法的理论与实践创新是内在于国际秩序演进史的历史性议题，也是全球治理时代亟待回应的现实性命题。在全球治理视野下，国际法守正与创新呈现出对立统一的辩证关系。国际法创新的起点是守正，即遵从国际法的现代性、崇尚国际法的价值性、遵循国际法的规律性。现阶段国际社会的动态发展促生新的规范需求，从而为国际法的创造性发展创造空间。推动国际法创新符合国际法发展的客观需求，也是我国维护国家利益的可行路径。国际法创新的思维模式应处理好时空联结、新旧传承和内外互动，国际法创新的路径应注重领域与层次的识别、规范模式的选择以及时机和成本的考量等维度。作为新兴大国，中国可在国际法创新中形成规范话语，引领规则创新，直面国际社会新生的规范需求，通过激活规则的有效性推进国际法治深入发展，展示中国的法治成就，通过推动中国国际法的理论和实践创新，为国际法治提供中国立场和方案。

关键词：两个大局国际法治守正创新全球治理规范需求

作者赵骏，浙江大学光华法学院教授（杭州310008）。

数字平台的反垄断监管

摘要：数字平台的动态竞争、跨界经营、网络效应、寡头竞争等特征，使得垄断问题严重且复杂，破坏竞争，损害消费者利益，抑制创新活力，阻碍高质量发展，需要加强反垄断监管。传统监管“一管就死一放就乱”的治乱循环是我国市场监管的痼疾，平台反垄断监管需要避免这一监管悖论。数字平台的双边性市场、动态性竞争和颠覆性创新也需要适配的反垄断监管理论创新——秉持谦抑性理念确立积极的包容审慎监管原则。当下语境的强化监管，并非片面强调从严监管加重责罚，重点在于监管转型，实质在于监管创新，旨在通过监管转型和创新切实改进监管。良法乃善治前提，需要与时俱进加快修订《反垄断法》并配套相关规定渐进健全数字竞争规则，为监管提供高质量制度供给；依据良法积极推进高效的包容审慎监管、公平公正监管、协同整体监管、激励性监管、信用监管和智慧监管，技术赋能监管，是实现平台反垄断监管的善治之道。

关键词：数字平台反垄断监管谦抑性理念积极的包容审慎监管原则数字竞争规则

作者孙晋，武汉大学法学院教授（武汉430072）。

地方政府的价值治理及其制度效能

摘要：凝聚共同的理想信念、价值理念、道德观念是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。目前，对地方政府行为动因的既有解释，以“利益—权力”的技术分析代替了对制度的价值研究，无法有效说明地方政府的超经济行为逻辑，难以揭示中国共产党领导下国家治理绩效背后的深层机理和治理体系中的制度伦理。在组织结构上，党政结构中的地方政府、国家行政内的地方行政、中心工作下的价值评价导向，为地方政府的价值治理提供了坚强的组织制度依托。引入历史维度可以发现，地方政府的价值治理任务经历了从“团结目标”到“利益目标”，并迈向“综合目标”的渐变过程。地方政府增长激励是价值目标引领的结果，它将在目标调适中实现优化和转型。面对瞬息万变的风险治理格局，地方政府不仅亟须科学技术赋能，更需进一步优化价值动员机制，从提升组织内聚力出发，在价值目标吸纳、价值治理运作和价值协调反馈等方面加快实现制度升级，实现价值、制度、技术三个层面的治理能力提升。随着“综合目标”的不断丰富，地方政府将随之调适价值目标内涵，在价值吸纳和整合中提升价值体系的社会适应性，从而进一步集聚起价值治理的强大力量和可持续发展能力。

关键词：价值治理组织结构制度伦理制度化

作者周尚君，西南政法大学行政法学院教授（重庆401120）。

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