《法制与社会发展》2021年第5期要目

【法学时评】

全面推进法治政府建设的新章程

侯学宾

【本刊特稿】

1.套路贷犯罪研究

陈兴良（5）

【法理中国研究】

2.权利分析理论在司法中的应用

——法理有用性的一个例证

陆幸福（28）

【全面依法治国研究】

3.我国行政拘留纳入刑法体系构想

刘仁文（47）

4.论我国立法体制的优化

姜孝贤（68）

【法学范畴研究】

5.为新兴权利辩护

刘叶深（82）

6.权利的证立论：超越意志论和利益论

于柏华（104）

7.个人信息权的权利证成

付新华（123）

【司法文明研究】

8.论民事庭审证据调查范围之确定

李凌（141）

9.民事审限之“双高”悖论及其司法化构建

郑涛（156）

【部门法哲学研究】

10.功能视角下个人信息的公共性及其实现

胡凌（176）

11.为批判立法的法益概念辩护

贾健（190）

【法学·法律方法研究】

12.论经验法则在司法证明中的展开及适用

琚明亮（206）

【法学时评】

全面推进法治政府建设的新章程

评论人：侯学宾

【本刊特稿】

1.套路贷犯罪研究

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：套路贷是我国近些年出现的一种犯罪现象，有关司法解释对此作了规定。然而，对于在司法实践中如何正确认定套路贷犯罪，存在较大的争议。套路贷并不是独立罪名，而是以诈骗罪为核心的一个犯罪群组。从套路贷犯罪的构造分析，套路贷犯罪可以分为虚假债权设立阶段的犯罪和虚假债权实现阶段的犯罪。其中，以民间借贷为名，采用诈骗方法设立虚假债权的行为，成立诈骗罪，这是套路贷的主罪。如果没有诈骗罪，就不可能成立套路贷犯罪。在虚假债权实现过程中，采用侵害人身或者扰乱秩序的方法，可能触犯非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、强迫交易罪、虚假诉讼罪、寻衅滋事罪等多种罪名。在套路贷犯罪的认定过程中，还应当正确区分套路贷犯罪和恶势力犯罪或者黑社会性质组织犯罪之间的界限。

关键词：套路贷；诈骗罪；民间借贷

【法理中国研究】

2.权利分析理论在司法中的应用

——法理有用性的一个例证

作者：陆幸福（西南政法大学行政法学院、西南政法大学比较法律方法研究中心）

内容提要：法理是对法理学内容的高度凝练，其有用性直接决定法理学的地位。权利分析理论是法理的具体内容之一。在司法实践中，权利分析理论既可被用于澄清法律关系中原本模糊的法律概念，又可因其内含的权利—义务对应性原理被用于确定权利或义务是否存在。权利分析理论的司法实用性可基于对先例的分析得到证成。与此同时，权利分析理论在我国司法裁判中亦有其应用价值。从总体上看，否定权利分析理论在司法上有用的观点无法成立。我们可基于权利分析理论的司法实用性，借助整体和部分之间的关系，例证法理的有用性。

关键词：法理；权利分析理论；法律关系；先例；例证

【全面依法治国研究】

3.我国行政拘留纳入刑法体系构想

作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所、刑法研究室）

内容提要：剥夺人身自由的处罚要通过司法裁决作出，这既是保障被处罚者合法权益和从体制机制上维护司法公正的需要，也是有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法。我国的行政拘留属于一种剥夺人身自由的处罚，应当接受司法化改造。司法化改造的具体路径应是将行政拘留纳入刑法体系。行政拘留被纳入刑法体系后，相关配套措施还应得到完善，比如，拘役刑的刑期下限应由1个月降为1日，以补足轻罪大规模增加后1个月以下的自由刑空档，并确立短期自由刑的易科罚金和易科社区服务等制度，从而最大限度地减少短期自由刑的弊端。同时，应进一步优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制，以便从司法上缩小犯罪圈，提高司法效率。并且，应通过构建前科消灭等制度来降低轻罪案件的刑罚附随后果的严厉性。这些配套措施作为我国刑事法治发展的体系性要求，因行政拘留入刑而更显必要。

关键词：行政拘留；司法化；刑法体系；配套措施

4.论我国立法体制的优化

作者：姜孝贤（厦门大学法学院）

内容提要：新时代我国立法体制的优化应当被置于国家治理现代化的语境下予以把握。现代国家治理是以功能分化为基础的多层级治理，各治理层级具有不可替代的独特功能和运作上的自主性，并在结构上相互依赖和共同演化。我国“统一而又分层次的立法体制”可被视为多层级治理在立法领域的演化成就，其理论意涵包括基于功能分化的运作自主性、基于结构耦合的宪制合作性、基于去中心化的决策分散性和基于立法竞争的演化稳定性等四个方面，具有极大的制度潜能。但在实践中，我国的立法体制在功能分化的充分性、不同立法层级之间的平等互动、演化的固有动力等方面仍然存在不足。新时代我国立法体制优化的方向应当包括：维持和强化立法系统的功能分化，实现不同立法层级的功能特定化和运作自主性；在不同立法层级之间构建基于结构耦合的纵向和横向立法竞争格局，为立法体制的自我优化提供宪制动力；最终形成以“竞争性单一制”为特征的功能分化式立法体制，实现国家法制统一与地方多元有效治理相协调的宪制成效。

关键词：新时代；立法体制；功能分化/整合；竞争性单一制；自我优化

【法学范畴研究】

5.为新兴权利辩护

作者：刘叶深（北方工业大学文法学院）

内容提要：情境命题和领域命题是肯定新兴权利存在仅有的两条路径，它们正面临根本性质疑。对于情境命题，存在着两种辩护策略。根据保守策略，至少当下人权条约中的“生存权”因不具有权利的可主张性，实际上并非权利，因此也不存在通过权利具体化以满足新情境中所有确立权利需求的可能；根据激进策略，所有类别的权利均各自基于有限的依据，这决定了权利具体化不可能满足新情境中所有确立权利的需求。因此新情境需要新兴权利。对于领域命题，法律权利与道德权利虽然有着概念上的必然联系，但并不等同，这为新兴法律权利的存在留下了空间。因此情境命题和领域命题都可以得到辩护，新兴权利是存在的，是个有效概念。

关键词：新兴权利；可主张性；权利的动态性；权利具体化

6.权利的证立论：超越意志论和利益论

作者：于柏华（浙江工商大学法学院）

内容提要：意志论和利益论是权利概念的两种代表性理论，二者各有缺陷这一事实促使人们探索超越二者的理论路径。目前主要有三种超越路径，分别是折中论、形式论和证立论。折中论和形式论的权利概念在“普遍性”或“区分性”上有较为严重的缺陷，皆不可取。证立论基于“个人的利益与他人的义务的证立关系”界定权利的概念，揭示了权利在法律实践中的普遍性、区分性特征，是目前更具理论吸引力的权利概念理论。依照证立论，拥有权利意味着法律承认个人的利益构成了他人负担义务的充分根据。

关键词：意志论；利益论；折中论；形式论；证立论

7.个人信息权的权利证成

作者：付新华（北京交通大学法学院）

内容提要：个人信息权在我国仍然只是一项新兴权利，而非法定权利。这在一定程度上可归结于近年来在国内学界占据强势地位的个人信息利益保护论，其核心观点是个人信息权会阻碍个人信息公共利益的实现。个人信息在流通利用中产生价值，个人信息权亦在流通利用中被赋予数据主体。个人信息权与公共利益并非对立关系。个人信息权是自然人在数据处理过程中对个人信息有限的自主决定和控制权，而非排他占有和圆满控制。人的尊严与自主性作为内在理由，可以独立证成个人信息权。当代中国语境下的“共同善”作为个人信息权的外在理由，可以为个人信息权的证成提供辩护力量。个人信息权是一个开放的概念，它可以有效弥补单一行为规制模式的缺陷，并构成对效用最大化的边际约束。对个人信息权的保护应当成为整个法秩序的共同使命，形成公法和私法的双重保护进路。

关键词：个人信息权；权利证成；人的尊严与自主性；“共同善”

【司法文明研究】

8.论民事庭审证据调查范围之确定

作者：李凌（西南政法大学法学院、西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）

内容提要：我国立法规定，在法庭调查阶段，法官须根据证据的真实性、合法性及关联性来决定采纳证据的范围，并且当事人可以通过合意认可证据能力。现行立法关于民事庭审证据调查范围之确定的规则，不仅错置了当事人合意与法官裁量之间的逻辑关系，更会引发保障证明权与提高诉讼效率之间的效果失衡。这些问题因我国立法对法官裁量标准的设置不合理而产生。大陆法系的相关立法及实践以当事人提出的证据申请为基础，从质证调查的必要性出发，围绕证据申请的形式及合法性、举证事项的重要性及要证性等要素为民事庭审证据调查范围之确定设置了合理的裁判标准。我国立法应当尝试从明晰法官裁量的效力、规范当事人提出的证据申请以及优化法官裁判的标准等方面完善关于民事庭审证据调查范围之确定的规则体系。

关键词：民事庭审证据调查；证据申请；裁判标准；诉讼效率

9.民事审限之“双高”悖论及其司法化构建

作者：郑涛（武汉大学法学院）

内容提要：审限监管是我国法院审判管理的关键一环。作为法定的程序制度，审限在提升司法效率的同时却成为司法竞争的工具，隐性超审限是法官面对审限考核压力的策略性应对方式。从内生性财政激励到行政化监控，审限的法律定位因司法工作重心的转移而变动不居，加之程序规则设置缺陋，最终引发民事审限实践的“双高”悖论。回归诉讼期间制度之本质，审限与训示期间具有同构性，然而，由于审限内置于当事人主义诉讼模式之中，因此其具有复合性期间效果。民事审限制度的司法化构建应当以当事人的程序参与权与法官的诉讼指挥权之间的相互制衡为核心观照，在肯认审限异议权的前提下，通过异议提出、异议审查和异议权舍弃等具体程序规则的设置得到实现。此外，在超审限引发权益严重受损的情形下，应畅通当事人寻求国家赔偿的救济途径。

关键词：民事审限制度；“双高”悖论；审限竞争；审限异议；国家赔偿

【部门法哲学研究】

10.功能视角下个人信息的公共性及其实现

作者：胡凌（北京大学法学院）

内容提要：随着现有个人信息保护制度的完善，相关研究需要转换思路，在三个维度加强制度性分析。首先，深化讨论个人信息的公共性面向，需要以某种制度安排更为有效地实现公共利益功能，而非实现单纯的私人利益秩序。其次，这些功能不仅反映在个人信息的处理过程中，也反映在个人信息的生产和创制过程中，由此有必要将个人信息生产同更大的社会政治经济变化背景结合起来进行理解。第三，在方法论上超越场景化路径，采用功能视角进行分析。我们要看到个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定。个人信息的公共性体现为数字市场和社会中的认证、连接和声誉功能。这一视角不仅涵盖狭义上承担公共职能的机构生产的政务数据的开放问题，也从整个互联网有效生产和运行的角度追问，当信息技术塑造了新型数字市场和社会时，使其有效运转的公共信息机制是什么。

关键词：个人信息；功能；流动性；基础设施；公共性

11.为批判立法的法益概念辩护

作者：贾健（西南政法大学法学院）

内容提要：有观点认为，法益概念与自由主义没有必然关联，进而指出所谓批判立法的法益概念系学者臆想之产物。然而，这一观点有待商榷。相关宪法体系、比例原则和危害原则无法取代批判立法的法益概念。批判立法的法益概念具有认识论、本体论和价值论上的正当性依据。批判立法的法益论者应放弃“硬性”制约立法者的企图，而专注发挥这一理论基于商谈的“顾问”功能，并有必要接纳积极自由的概念。

关键词：批判立法的法益概念；正当性；理论定位；积极自由

【法学·法律方法研究】

12.论经验法则在司法证明中的展开及适用

作者：琚明亮（清华大学法学院）

内容提要：在经验主义与理性主义的双重限定下，证据法上的经验法则仅指一般性的生活或社会经验，本质上仅体现为高盖然性的常态联系，并仅适用自由证明。在适用层次上，作为微观证明规则的经验法则在与逻辑法则并行适用，通常直接指向事实推定的同时，在中观证明原则的层级上，共同构成法官自由心证中证据评价与事实认定的最为重要的正当化基础与作用力因素，并使证明责任裁判作为一种末位性的裁判进路选择，具有了适用前提与适用结果上的核心判断依据。在此基础上，经验法则以其前述于证明规则与证明原则中不同层级的方法论意义，在宏观上分别作为经验法则司法适用之内循环与外循环模式当中的主要思维工具。在前者中，其在事实或法律内部起实质性的证明作用，在后者中，其在事实与法律之间起工具性的联结作用，并作为一种相对严密的证明思维谱系，以内外双循环模式为其最为完整的司法适用形态。

关键词：经验法则；逻辑法则；事实认定；自由心证；司法证明

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