什么是强迫?简单地说,“不同意”就是强迫。
那什么是不同意呢?以下是罗翔2020年终演讲《性侵犯罪中的同意问题》可以帮助我们理解关于强迫劳动的最新概念。
在世界范围内,关于“不同意”的标准大致有四种立场。
(1)最大限度反抗
第一种立场是人类最古老的一种立场,叫“最大限度反抗标准”。2016年新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当,最后被撤职。当时他对当事人是这么说的,“你怎么可能被强奸呢,夹紧大腿就不会被强奸。”
其实这样一种偏见存在于很多人的内心深处,有很多人都觉得如果你极力地反抗,怎么可能被强奸呢?所以无论中外,最大限度的反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。
所以在普通法系有着黑尔爵士的著名警告,他说“强奸是一种很容易被指控,但很难被证明,被告也很难抗辩的案件”。这句话的中国表述是什么呢?就是大家非常熟悉的“自古奸出妇人口”。
1906年美国威斯康星州有一个著名的案件叫布朗案。一个16岁的小姑娘,在去祖母家的路上,被20岁的邻居布朗绊倒在地,布朗强压在她身上,用手捂住她,她拼命的大叫,拼命的想爬起来,最后被性侵。这个案件,大家知道法官怎么判吗?法官认为这个小姑娘根本没有表达出自己的不同意,因为她没有进行最大限度的身体反抗,因此认为被告是无罪的。
(2)合理反抗标准
但是随着女性地位的提高,也随着通奸罪的废除,强奸罪不再被认为是一种侵犯风俗的犯罪,而被认为是一种侵犯女性性自治权的犯罪,于是最大限度的反抗标准开始变成了“合理反抗标准”。合理反抗标准不再要求女性要进行最大限度的身体反抗,她只要进行合理的反抗就可以了。
非常经典的一个案件是1979年美国纽约州的电梯强奸案,被害人41岁,身高1米52,下午6点下班的时候回到自己所住的公寓,在电梯间碰到了被告。被告叫做道舍,15岁,身高1米72,重90公斤,大家体会一下两人的力量对比。
这个小伙子控制电梯停在了楼层的夹层,然后让这位女性把衣服脱了,女的当时呆了一下,然后男的说,脱衣服,女的就把衣服脱了,全程没有反抗,男的也没有使用身体上的暴力威胁。唯一的威胁是事成之后,男方对女方说“你别报警,如果报警,小心我的兄弟来修理你。”
法官在这个案件的审理过程中就觉得,双方体型相差过于悬殊,而且在电梯这样一个密闭的空间,女方是孤立无援的,所以女方没有反抗是合理的,这就是所谓的合理反抗规则。
但是各位觉得什么是合理呢?合理反抗是用男性的标准来要求女性,还是用女性的标准来要求女性呢?哭泣和拒绝是不是一种合理反抗呢?比如我跟一个女生吵架,我把她上衣给扯了下来,大家觉得构不构成犯罪?
(3)不等于不标准
这就是为什么不同意的标准又开始进化为第三种类型,叫“不等于不标准”。所谓“不等于不”,就是“No Means No”,说“不”就意味着不同意。
1992年美国有一个非常令人震惊的案件叫威尔森案,威尔森是一位25岁的女艺术家,有一天晚上被告瓦尔德破门而入,欲行不轨,这个女孩子就逃到了浴室,瓦尔德把浴室的门给砸了,对威尔森实施了性侵。在性侵之前威尔森对瓦尔德说,你能不能够戴上安全套?男的说可以。这个案件最后送到了陪审团,大家觉得结果是什么?  结果是法官认为,因为你让男生戴上安全套,这就表明你对性行为是同意的,所以最终认为男方无罪。这个案件震惊了世界,大家知道很多男性可能内心深处都认为女方说“不”,不就是一种象征性反抗吗?女方说“不”,不就是半推半就吗?
但是女权主义者认为,这样一种偏见是否合理呢?如果一个人已经明确的说了“不”,你为什么不能尊重她语言的表达呢?所以法律慢慢地开始革新,人们开始认为,即便一个男性真诚的认为,“不等于是”,法律也要抛弃这种花花公子式的哲学。你必须要为你的偏见付出代价,说“不”就意味着不,“No Means No”。
一个非常经典的案件是1991年的泰森强奸华盛顿案,大家知道泰森,世界著名的拳王。有一次泰森是选美比赛的评委,最后评出的选美小姐是德斯雷·华盛顿,18岁。选美比赛结束之后,泰森就邀请华盛顿共进晚餐,双方吃了一顿豪华大餐,然后在泰森的豪车上兜风,在车里泰森跟华盛顿有过亲吻行为。凌晨,到了泰森所下榻的酒店,泰森对华盛顿说,要不上来坐一会?华盛顿说好,于是双方坐一起看了很久的电视。这个时候华盛顿去洗手间,出来的时候发现泰森没有穿衣服。华盛顿说,你想干吗?泰森说,这还用说吗?于是就强行和华盛顿发生了关系。自始至终泰森并没有强烈的身体暴力,女方也没有明显的身体反抗。但是证词显示女方有语言上的拒绝,泰森无视华盛顿的哀求,和华盛顿发生了性行为。事发之后女方立即到医院去做检查,并在三天之内向警察报案,控诉泰森性侵。
在这个案件中,你想一想,如果你是泰森你怎么来答辩?泰森说你看她都这样了,和我吃饭,坐上了我的车,还和我亲吻,都凌晨了我让她去我的房间,她居然还去了,还看了电视,这不就是同意吗?这居然是不同意!但最后法官认为,女方已经明显在语言上说了“不”,根据不等于不标准,女性的语言应该受到尊重,因为她是一个理性的人,当她说了“不”,你的行为就过界了,你就应该停止。即便你真诚的认为说“不”意味着“是”,这也只是一种偏见,你必须要为你的偏见付出代价。语言或哭泣这些消极反抗,应该被视为是一种合理的反抗,这是不等于不规则。
(4)说可以才可以标准
现在又出现了一种更为新颖的标准,叫肯定性同意规则。如果说不等于不规则是“No means No”,那肯定性同意规则就是“Yes means Yes”,只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意,而沉默则要被视为是一种拒绝的意思表示。
有一个培训学校学习压力很大,所以一男一女就谈恋爱了,用恋爱来对抗这么枯燥的学习。谈了一个月之后,女方发现不能再谈下去了,再谈下去肯定考不过,所以决定分手。双方吃了一顿分手饭,看了一场分手电影,然后女的对男的说,我们分手吧,我们好好学习,等以后考过了,有缘再谈。男生一下都懵了,一宿没睡,第二天天还没有亮,就开着车去女生宿舍,把女生叫了下来,一把拽到车里,然后开到了一个偏僻的地方。那个时候是夏天,男的就穿了一条短裤,所以他就把裤头一扯,然后把女生的裙子也扯下来了。女的一个耳光就给他打了过去,说你这个流氓。男的就给女的跪下了,说对不起,我冲动了。
大家觉得男生构成犯罪吗?你看有同学说了,未遂。这怎么能是未遂呢?未遂是被迫放弃,而这个男的他是自愿放弃的。在这个案件中的关键,就是在区分“犯罪中止”和“求欢未成”两组概念。
如果我们采取肯定性同意规则,只有女方说“是”才表达同意,而沉默要被视为一种拒绝的意思。那么在这个案件里,男方的性质就是在强奸的过程中、在犯罪的过程中自愿放弃,属于犯罪中止。请各位注意,犯罪中止,虽然法律规定应当减轻或免除处罚,但是在档案上他依然要被记载是犯罪分子,是受过刑事处罚的人,有很多职业是不可能再从事了。
这个男的最后被判处有期徒刑两年,也就没有必要再考试了。其实女的后来也没参加考试了,因为女的说我当时只是想吓吓他,我也不想让他坐牢的。
但是如果我们采取不等于不规则,只有女方说了“不”才表达她的不同意,在没有说“不”之前,只是一种人类的交往活动。那么这个案件就是求欢未成,属于交往的过程,可能是一种交往不当,但是没有上升到犯罪领域。
各位觉得哪个标准更合适呢?采取肯定性同意规则,是不是又有一点打击过度呢?张三和李四谈恋爱,然后张三趁女的不注意“啪”亲了一口,按照肯定性同意标准这就是——“女方都没有表达肯定性的同意,你居然亲她!”
大家就会发现,这个肯定性同意规则当然有合理的成分,但它更多的是一种道德上的自律。从道德的角度来说,你想要亲吻对方还是要征求对方的同意的,甚至你牵手都要问问她,我可不可以牵你的手,再去牵。但是刑法是对人最低的道德要求,这就是为什么我们在认定性侵犯罪的时候,主要采取的是不等于不规则,而肯定性同意规则它其实主要是道德生活中作为一种自律的依据。
当然这并不是说肯定性同意规则毫无意义,它也是有很大作用的,主要是为了解决迷奸案件。当女方喝多了,人事不醒,她根本不可能说“不”了,那么在这种情况下是可以采取肯定性同意规则的。所以司法实践中有大量的捡尸案件,按照肯定性同意规则那肯定是构成强奸罪。
我国刑法怎么规定呢?我国的司法解释,在判断女方不同意的时候,其实主要看的也是反抗,它看男方是否采取了暴力威胁或其他方法,使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢,其实我觉得就完全可以用我们刚才的新的合理反抗规则来予以置换。
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