【方法解析】
《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一规定中的“背离合同实质性内容”是司法实践中认定黑白合同的主要依据。具体到建设工程领域，《建设工程司法解释（一）》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”由此可知，在客观情形没有发生变更的情形下，发包人和承包人经协商—致对施工合同的实质性内容进行变更，另行签订施工合同或补充协议，很可能认定为黑白合同。
但需要注意的是，并非所有的对中标合同进行实质性变更的施工合同或补充协议均无效。本文分析的案例中，最高院认为发承包双方对中标合同的约定虽然确有实质性变更，但究其背景与缘由，是因工程进度款支付不到位、提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，为了尽快复工减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商—致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序的目的，与《招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突，故系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
【解析规则】
发承包双方达成的补充协议虽对中标合同有实质性变更但未破坏竞争秩序的，应为有效

【案号】
（2019）最高法民终557号
案情简介
2013年1月23日，一建公司与泰斗公司通过招投标方式签订了关于泰平·盛世荷苑10-07#地块一标段地下室及二标段的《建设工程施工合同》。
2015年7月29日，泰斗公司和一建公司签订《7月29日补充协议》，载明了“工程建设过程中甲方（泰斗公司）工程进度款支付不到位、甲供混凝土不能满足现场施工进度需要等情况，工程进展不够顺利”“合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款变更为按月支付，逾期按年18％利率计息”等内容。
2016年12月6日，一建公司提交了《建设工程竣工验收申报书》，该验收申报书于2016年12月6日分别经泰斗公司项目负责人及案涉工程监理单位云南实信工程监理有限公司总监理工程师签署“同意验收”并盖章。2016年12月9日，泰平·盛世荷苑07#地块1号楼竣工验收合格。后双方因工程价款问题发生纠纷，起诉至一审法院。
一审认为
《7月29日补充协议》是在案涉工程因泰斗公司工程进度款支付不及时等原因而长期停工的背景下所签订。在此情况下，一建公司作为施工方必然会产生一定的停工、窝工等损失。《7月29日补充协议》取消《建设工程施工合同》中工程总价款下浮5.5%的约定可视为泰斗公司对一建公司停工、窝工等损失的补偿，泰斗公司承诺不追究一建公司工程违约责任亦符合工程停工并非完全可归责于一建公司原因的事实。《中华人民共和国招标投标法》《建设工程合同司法解释（一） 》等相关法律规定的目的在于禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为，并不限制当事人在合同履行过程中，根据实际情况而协商一致补充、调整原合同条款的权利。《7月29日补充协议》相关约定系双方当事人根据案涉工程进展情况的变化而对价款结算方式的调整和项目停工责任的清理，该变更内容与合同履行状况的变化基本对等，符合公平原则，并不违反法律、行政法规强制性规定。综上，《7月29日补充协议》系泰斗公司和一建公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该补充协议为有效合同。
二审认为
虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
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作者介绍
王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。
担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。
学术成果
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