圣大研究丨在《民法典》及《合同编通则司法解释》视角下对格式条款拟定事项的思考

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十六条至第四百九十八条对“格式条款”分别从识别规则、提供方的义务、效力和解释三个方面对格式条款予以规制。最高人民法院公布的、自2023年12月5日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）又进一步明确了“格式条款”的认定规则、提示及说明义务的适用范围、认定标准及举证责任，规则的进一步细化也意味着对“格式条款”的提供方适用格式条款提出了更高、更明确的要求。本文针对《民法典》、《合同编通则司法解释》中对金融机构或地方金融组织（类金融机构）在日常业务合同管理及其应用简要解读。

一、格式条款的认定规则

根据《民法典》第496条第1款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据该规定，格式条款形式上具备三个典型特征：预先拟定、重复使用、未与对方协商。《合同编通则司法解释》第9条第1款规定，只要相关条款符合《民法典》第496条第1款规定的特征即应当依法认定为格式条款，法律关于格式条款的规定属于强制性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的以上约定不发生法律效力。

1、“重复使用”的认定规则进一步细化，采取主观角度的解释则，不应将格式条款局限在实际重复使用的场景，即“重复使用”这一要件冠之有“为了重复使用”的目的，并不需要详细考量格式条款实际使用次数当事人亦无需证明是否真正实际重复使用不论其是否实际重复使用以及重复使用的次数多少。

《烟台佳源建筑设备安装有限公司、鞍钢房产建设有限公司租赁合同纠纷民事二审民事判决书》[（2022）辽03民终4310号]中，法院以“租赁合同对于不特定对象并不具有普适性”为由，认定其并不是为了重复使用而预先拟定的格式条款。

2、“预先拟定”，预先制作的模板，会强化格式条款的特征，例如合同封面、页眉、页脚、背景水印中单独加上其机构的名称或其他标识，作为合同提供方尽量弱化该类标识出现。

《史纪与上海咪漫餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书》[（2022）沪0151民初6293号],上海市崇明区人民法院依据“涉案合同首页以设计图案为背景并标明“摇乐星咪咕动漫5G潮尚店”等文字，在合同正文的每页的页眉均标“摇乐星咪咕动漫5G潮尚店”等文字，认定涉案合同为被告提供的格式合同。

3、“未与对方协商”从实质角度定义格式条款的关键所在，即指格式条款提供方没有就条款内容与相对方进行实质上的磋商，相对方对条款内容并没有进行实际修改的余地，只能选择接受或拒绝签订合同。如合同提供方能证明其愿意协商合同条款并将此告知了合同相对人，合同相对人能协商修改但其放弃协商修改，致使作为合同谈判基础的格式条款未经任何修改的，不应认定为格式条款。通过对合同的沟通、协商、修改过程记录进行留痕，例如电子邮件、微信等，表明双方就合同条款进行了充分的磋商。

（1）《中国工商银行股份有限公司郴州郴江支行与李启雄、郴州城宇房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书》[（2023）湘1002民初1393号], 郴州市北湖区人民法院认为：“本案《个人购房借款/担保合同》中，保证人的保证责任约定有“全程连带责任保证”与“阶段性连带责任保证”两种方式可供选择，“阶段性连带责任保证”中保证人免除保证责任的条件亦有两种情形可协商选定，且上述合同条款属于《个人购房借款/担保合同》的第二部分即具体条款，可见有关担保责任的约定并非不能协商的条款。同时被告城宇房地产公司作为专业从事房地产开发业务的企业，经常作为保证人参与购房者与银行的借款合同签订工作，对合同中保证责任的约定显然具有足够的专业判断能力，而被告城宇房地产公司在签订《个人购房借款/担保合同》时明确担保责任时并未提出异议，在被告李启雄未按约定还款时也代为偿付了部分借款本金和利息，承担了保证责任。故，被告城宇房地产公司该抗辩主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。”

（2）《江门农村商业银行股份有限公司司前支行、江门市众志汽车修配服务有限公司等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书》[（2023）粤0705民初1456号], 江门市新会区人民法院认为：“《流动资金借款合同》中的大多条款虽为格式条款，但合同中关于贷款利率、罚息利率的条款设置了空白项供双方协商填写，合同的形成和签订是双方协商一致的结果。”

4、在认定合同示范文本是否格式条款的问题上，仍应回到格式条款本身的法律属性上来。合同的提供方是否为制定主体不影响格式条款本身的法律属性判断，即合同提供方采用第三方（例如行政机关、行业协会、公证机关等第三方）的合同条款并不影响对该合同条款性质的认定。

二、格式条款提供方的提示、说明义务及其履行标准

根据《民法典》第496条第2款规定格式条款提供方的提示、说明义务，《合同编通则司法解释》第10条第1款进一步明确履行提示、说明义务的形式与范围。1、形式：通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识；2、内容：提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的。由此可见，认定提示义务的关键是要足以引起对方注意，而未能引起对方注意的提示内容，则不能认定为采取了“合理的方式”。

司法实践相关司法判例认可该履行提示、说明义务的形式及标准

（1）《中国建设银行股份有限公司上海第二支行与上海星宇建设集团有限公司等金融借款合同纠纷民事一审案件民事判决书》[（2020）沪0101民初4297号]上海市黄浦区人民法院认为：“经查，在《保证合同》中，原告已经对第六条第二项的条文内容以黑体加粗予以明示，对合同相对方具有醒目的提示作用。因此，虽然《保证合同》第六条第二项确系格式条款，但原告已经以足以引起注意的文字、字体向被告舜元建设进行了提示，尽到了属于格式条款提供方的提示说明义务，故对被告舜元建设的相关抗辩意见不予采纳。”

（2）《四川省艾林投资集团有限公司、林树贵等追偿权纠纷民事二审民事判决书》[（2022）川01民终2155号]中四川省成都市中级人民法院认为：“关于案涉违约金条款是否属于格式条款的问题……《委托担保协议》第十一条第二款约定：“乙方（玖东公司）已阅读本合同所有条款。应乙方要求，甲方已经就本合同作了相应的条款说明，乙方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓，并充分理解，乙方同意并自愿签署本合同。”故艾林投资公司、林树贵、李丹、魏建、黄永梅、郭彦美以签署合同时小企业担保公司未就格式条款尽到提示说明义务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。”

（3）《孟德乾等与中国工商银行股份有限公司北京大兴支行金融借款合同纠纷民事裁定书》[（2022）京74民辖终452号] 中北京金融法院认为：“本案系金融借款合同纠纷，按照民事诉讼法一般地域管辖规则，……该合同在特别提示部分载明：借款人和担保人在签订本合同之前，请务必仔细阅读本合同全部条款，特别是对黑体部分、争议解决条款等予以重点关注。如有任何疑问或不明之处，请及时向贷款人及专业人士咨询。本合同一经签订，即视为各方理解并同意本合同全部条。合同第五十五条对管辖作出明确约定，即因本合同引起的或者与本合同有关的任何争议，各方应当协商解决，协商不成的，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。经核实合同所指的贷款人所在地位于北京市大兴区，因此，北京市大兴区人民法院对本案具有管辖权。上诉人所提相关上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。”

格式条款的提示方式，以金融行业为例，还包括誊写一段文字或者在相关文件上签字、盖章，甚至通过录音录像等双录的方式来对履行提示、说明义务进行确认的做法。提供格式条款的一方负有提示和说明义务，其作为相关义务履行一方更接近能够证明其适当履行了义务的相关证据，也有责任证明其完成了提示和说明的法定义务。

三、需履行提示、说明义务的格式条款范围

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》[法〔2021〕94号]第一条第7点规定“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容”，《合同编通则司法解释》第10条延续前述既有司法观点，该规定进一步完善了“与对方有重大利害关系条款”的内核，包括：（1）在列举式规定中增加了“排除或者限制对方权利”作为示例内容；（2）在概括式规定中进一步限定“与对方有重大利害关系”的条款应为“异常条款”。

广东省高级人民法院发布第二批8起贯彻实施民法典典型案例之四：周某玲与某贷款公司小额借款合同纠纷案——审查否定网贷格式条款效力，广州互联网法院生效判决认为，涉案贷款合同明示的贷款年化利率是13.1%，同时格式条款规定每期还款利息以初始贷款本金来计算，此规定改变了等额本息每期利息应按期初剩余本金计算的通常计算方式，年化利率近23.4%，导致实际贷款利率严重高于合同明示贷款利率，加重了借款人的还款负担。根据《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方即贷款人应当采取合理的方式提示借款人注意关于利率、还款方式等与其有重大利害关系的条款。但某贷款公司没有提交相应的证据证明其采用合理方式向周某玲提示或者说明实际利率、还款方式，应当认为双方就该格式条款未达成合意，某贷款公司无权据此收取利息。2021年7月20日，判决某贷款公司向周某玲返还多收款项10089.9元。

《四川省艾林投资集团有限公司、林树贵等追偿权纠纷民事二审民事判决书》[（2022）川01民终2155号]关于违约金条款，已尽到合理说明义务后，法院认可该条款效力。

例如《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[法释〔2020〕28号]（以下称“《担保制度解释》”）第16条，存在借新还旧情形的，除新贷旧贷均为同一个担保人，新贷担保人不知道“借新还旧”事实的，则不承担担保责任。

《甘肃银行股份有限公司张掖分行、甘肃增鑫房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2020）最高法民申2963号]，最高人民法院在本院认为处：“……该合同第五条第一款约定：“如果乙方与债务人协议变更主合同条款……，甲方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任。”该条款增加了保证人风险，甘肃银行张掖分行应尽提示和说明义务，但甘肃银行张掖分行在签订案涉《保证合同》时，没有以合理、适当的方式提示增鑫公司、富宏公司注意免除、限制其责任的条款，没有将格式条款的基本含义、存在的风险以及风险的大小等予以解释。二审根据以上法律规定和事实认定，增鑫公司、富宏公司不应承担案涉贷款的连带清偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。”

在识别合同中哪些属于“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的”情形，具体适用《民法典》第496条第2项、《合同编通则司法解释》第10条标准时，综合考虑案涉交易性质、合同目的、条款设置、风险负担等情况，具体情形具体分析。

合同提供方在履行提示、说明义务时，重点在对方有重大利害关系的“异常条款”，如提示、说明条款太全面，在操作层面、以及真正引起对方合理注意的目的反而适得其反。

《郑州银行股份有限公司康平路支行、张丽福等金融借款合同纠纷民事再审民事判决书》[（2022）最高法民再239号]中，最高人民法院经再审认为：“《最高额保证担保合同》为担保合同，案涉保证条款属于担保合同中的一般性条款，并非免除或者限制郑州银行康平路支行责任的格式条款，郑州银行康平路支行无须对案涉保证条款进行特别提示和说明。”

四、格式条款的解释规则及其法律后果

根据《民法典》第497条规定，格式条款无效的情形包括：（1）符合《民法典》第506条法律行为无效一般规定的格式条款无效；（2）不合理免除或减轻己方责任、加重对方责任限制对方主要权利的格式条款无效；（3）排除对方主要权利的格式条款无效。金融机构或从事金融业务相关的类金融机构，为维护机构利益主要在（2）、（3）项情形较多，根据相关司法判例，格式条款存在相关不利于对方的重大利益的条款，在合同提供方履行了相关提示、说明义务，合同是双方合意达成一致，法院能够认可该格式条款法律效力。

《民法典》第498条规定格式条款解释规则，首先应当按照通常理解予以解释；其次，按照通常理解对格式条款有两种以上解释的，再采用不利解释规则。当格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

如提供方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款，对方可以主张该条款不成为合同的内容，此处的不成为合同的内容即未订入合同，合同相对方主张格式条款未订入合同的，需结合双方的身份和合同地位等因素综合考量，以合同相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款为条件。

（1）加重了对方责任，未履行提示、说明义务，认定该条款对对方不发生法律效力。

《邓明辉、曾靖沅等金融借款合同纠纷民事再审民事判决书》[（2022）最高法民再186号]中，最高人民法院认为：“从《最高额抵押合同》第十一条第11.9款约定的内容看，邓明辉、曾靖沅承担抵押担保责任后，如不足以清偿全部债务，则还需对差额部分承担连带保证责任。……其次，从合同形式看，本案所涉所有担保人签订的《最高额抵押合同》均为同一格式，只是抵押物不同。可见，合同为攀商行凉山分行为重复使用而预先制定的格式合同。在邓明辉、曾靖沅签署的《最高额抵押合同》中，保证条款隐含在抵押担保条款即第十一条第11.9款中。该条款未以明显的字体或者加粗等方式区别于其他条款，攀商行凉山分行未举证证明其对邓明辉、曾靖沅尽到了提示、说明义务，亦未举证证明其与邓明辉、曾靖沅就该保证条款的约定协商一致。该条款的约定事实上加重了邓明辉、曾靖沅的责任。……对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，在对该合同条款理解有争议的情况下，应作出不利于攀商行凉山分行的解释，应当认定该条款对邓明辉、曾靖沅不发生法律效力。……”

五、互联网语境下合理方式的呈现

为顺应互联网时代的发展，《合同编通则司法解释》第10条第3款明确规定对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合《合同编通则司法解释》第10条前两款规定的除外。

区别于面对面的交易，预先写入程序、代码，设置基本的签约流程，线上交易、缔约通过数据电文交换实现。相对方主要以点选合同内容、点击确认或者同意的方式进行缔约。缔约信息披露不完全，或者合同没有强制弹屏显示、强制阅看，影响重大权益的异常条款应能达到特别强调和吸引对方注意的效果，从“足以引起注意”上升到“常人能够理解”。

六、建议

《合同编通则司法解释》第11条关于“缺乏判断能力”的解释对象是自然人，但《民法典》第151条并未将“缺乏判断能力”的主体限定于自然人，且最高人民法院在《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》[法发〔2022〕2号]第3条明确“具有优势地位的市场主体采用格式条款与中小微企业订立合同，未按照民法典第四百九十六条第二款的规定就与中小微企业有重大利害关系的条款履行提示或者说明义务，致使中小微企业没有注意或者理解该条款，中小微企业主张该条款不成为合同内容的，应予支持”，因此，建议金融机构或类金融业务相关机构在为中小微企业提供服务时也应注意结合其企业规模、行业背景、交易经验、是否有相应的专业人员等因素判断，同时建议在合同中增加相应的交易相对方保证义务并对合同相关风险进行充分提示及解释说明。

1、合同文本具体条款行文内容：对重点条款、含有专有名词、容易出现产生争议的条款约定的概念及要求对方承担法律责任法律后果等的作出明确解释条款，表述真实、准确、清晰、上下文一致，合同条款采取通俗易懂的明确释义。

2、合同文本具体条款形式：

（1）明确标识引起注意，采用更换字体、字体加大加粗、更换颜色等方式，以与一般条款相区别，并根据对方的要求解释说明。

（2）采取措施增设定制化条款，使得相关条款对其他主体不具有普适性；或者增加勾选条、设置空白项供双方协商填写，合同的形成和签订是双方协商一致的结果。

（3）在合同签约处增加签约提示条款并采用本条（1）项内容进行提示，或者在签约尾部处抄写该签约提示条款。

例如“本人/本公司已完整阅览本合同，XXX公司已提请注意免除或者减轻其责任、排除或者限制本人权利等与本人/本公司有重大利害关系的异常条款（特别是黑体字、加粗、下划线等条款），并应我的要求对就相关条款的概念、内容及其法律后果进行了充分的解释和说明。本人/公司完全理解并同意本合同所有内容，对双方权利义务有清楚、准确和全面的理解，并不存在任何疑问或异议。”

（4）有条件的机构建议提示说明过程留痕，在业务中做好相关文本、沟通往来记录、录音及录像资料的制作与保存工作，防范相关法律风险。

3、采取电子合同形式，除对针对一些可能限制或加重对方责任的条款设置弹窗+语音提示+勾选等方式做专门的带有明显标识的进行提示说明外，强制弹屏显示、强制阅看的技术手段，同时保留相关电子数据证据。

4、针对合同签订后出现的重大权利义务的情形，例如变更合同用途、展期、变更担保措施、延长借款期限等，可要求对方另行出具承诺函或备忘录等文件，明确其已知晓可能存在的法律风险。