导言：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国法典>合同篇通则若干问题的解释》自2023年12月5日起施行。民法典中的合同篇是影响社会经济活动中最重要的法律之一。本文探讨分析本次司法解释的出台，对金融业务将产生哪些影响，金融机构如何有效化解风险。
一、格式条款的举证责任加重
 解释第九条规定，一方以未实际重复使用为由主张其预先拟制且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
该条款对于金融机构的批发业务有一定影响。批发业务主要指面向企业法人等机构的金融服务，如公司信贷、债券承销、票据业务、福费廷、供应链融资、银团贷款等。实践中，金融机构通常针对该类业务预先制定拟实际重复使用的合同示范性文本，并在内部建立格式范本使用规则。该类示范性文本具有简洁、省时、方便的优势，可以提高合同使用效率和降低合同管理成本。
存在风险：对于部分客户、部分业务、部分市场、部分区域存在我求客的市场谈判地位时，通常客户方会对银行提供的文本进行内部合同审核并反馈法审意见，双方多次沟通协商后达成一致意见。但是证明该合同有与对方协商过，举证责任在于金融机构。如果举证不能的，则金融机构将承担不利后果。由于批发业务的客单价较高，如果部分条款被认定为格式条款的，在合同纠纷发生时，将可能面临有利于客户端的解释或者条款无效等风险，对金融机构极为不利。
风险提示： 格式条款具有预先拟制、重复使用、未与对方协商等三个特征。法律之所以控制格式条款的订立和内容，就是为了防止一方利用优势地位强行加入权利义务不平衡的条款，而背离了作为合同法基础的意思自治原则，因此格式条款最本质的特征在于“未与对方协商”[1]。故，对于该类业务，金融机构要落实“与对方协商”的举证责任，就要充分做好与对方就合同条款沟通协商的留痕工作，并将相关沟通协商证明材料纳入业务档案中进行管理，以备日后纠纷时作为相关证据。
二、格式条款的提示义务回归“明显标识”。
解释第十条规定，通过互联网等信息网络定量的电子合同，如果仅以设置了勾选、弹窗等方式为由主张已履行提示或说明义务的，法院不予支持。
该条款对于金融机构业务的零售业务影响较大。目前为提高金融服务效率和降低运营成本，金融机构逐渐将标准业务线上化，如个人存款业务、个人理财业务、个人贷款业务、个人代销业务等基本实现线上线下同步，部分金融机构的部分产品线上化率已超过90%。对于线上业务的电子合同格式条款的提示或说明，通常以勾选、弹窗等形式落实该义务。因此，该条款将影响金融机构线上业务原有模块的设计。
存在风险 ：根据威科先行用“格式条款无效+金融借款合同纠纷”关键词搜索，截至2024年1月4日，共计有21647条判决记录，其中针对个人贷款业务中争议较多的格式条款是罚息等条款。
【案例】吕某与甲银行金融借款合同纠纷[案号：(2023)京74民终659号）]。吕某主张罚息条款是对其不利的格式条款，甲银行未尽到合理提示义务，应当认定为无效。法院审理认为由于罚息条款属于借款合同的主要条款，借款人签订借款合同时应当对合同的主要条款予以充分注意，且案涉《个人额度借款合同》约定的利率及罚息并未超过法律规定的上限，罚息条款已加粗显示，因此该合同条款有效。
【案例】宋某诉乙银行借记卡纠纷案[案号：(2016)苏01民终116号）]  。《乙银行借记卡章程》规定“凡是使用密码进行交易的，发卡行均视为持卡人本人所为”。法院认为该条款系格式条款，旨在免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利，因此乙银行应当就该条款履行提示和说明义务。但是在《乙银行借记卡章程》该条款与其他条款无明显区别，且系小号字体，未达到提示和说明效果，该条款无效。
风险提示：金融机构需对原有流程和系统进行改造，如在原有勾选、弹窗等方式的基础上，增加对原有线上合同的明显标识的设置，如在电子合同中，对罚息、违约金等对借款人不利条款用加粗、特别字体、特别颜色等标识，以满足该司法解释对格式条款一方提示义务的履行要求。
三、金融机构就同一交易同订立多份合同的，被隐藏的合同违反法律行政法规强制规定的无效
解释第十四条规定当事人之间就同一交易订立多份合同，以虚假意思表示订立的合同无效，规避法律行政法规强制性规定的被隐藏合同无效。
金融机构与客户就同一交易订立多份合同通常发生在委托理财业务领域中。委托理财业务中，委托人包括自然人和公司法人。对于委托人为公司法人，尤其是优质大客户，对金融机构的综合贡献度高，客户谈判地位强势。部分分支机构为了追求业绩和满足客户对保本的需求，往往违反监管要求和内控要求，在已经签署了符合监管要求非保本的委托理财协议的基础上进行保底承诺。
实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定。根据该司法解释，抽屉协议为被隐藏合同。被隐藏合同如果违反法律行政法规强制性规定的无效。由于被隐藏的合同的“保本”条款违反了《中华人民共和国证券法 》第一百四十四条规定”证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”等强制性规定，“保本”条款无效。此类案件此前审判依据主要是人行银保监会等多部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（为规范性文件）禁止刚性兑付的规定，以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”。
根据解释第十四条第二款，认定被隐藏合同无效的，应当根据民法典第157条规定“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”进行责任分配。由于金融机构违规出具保底抽屉协议，存在过错 ，应当就委托人投资本金亏损承担一定比例赔偿责任。实践中赔偿比例通常为20%至50%。
【案例】赖某、广州甲投资公司委托理财合同纠纷[案号：(2019)粤01民终23878号]
裁判要点：首先，保底或者刚兑条款通常以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。其次，甲公司作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，对于《补充协议》的无效存在过错。最后，根据主合同约定的业绩报酬比例认定甲公司应就赖某投资本金亏损的20%承担赔偿责任。
风险提示：违规出具保本抽屉协议通常发生的金融机构分支机构。由于抽屉协议属于被隐藏的合同，如果相关协议尚未到期的或者已到期且理财投资收益理想本金未亏损的，内部监督检查通常很难发现该类违规行为。抽屉协议在资管新规出台之前比较常见。资管新规出台后，监管部门加大对该类问题的检查监督，违规保本现象有所减少但是仍有存在。因此，这类风险防范要从从业人员合规教育源头入手，通过警示教育、案例分析、违规问责等手段震慑该违规行为。对于已经发生的存量业务，要重点排查大客户购买的收益率高的理财协议，通常这类客户要求高，既要收益高又要保本，金融机构较易发生违规保本行为。
四、金融机构违反关于风控要求等强制性规定而签订的合同，合同有效。
第十六条第（三）款规定强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，合同对方无力或无义务审查合同是否违反强制性规定的，则该合同有效。
金融机构由于特殊的行业属性，有大量强制性规定和监管要求。
如商业银行法第39条规定，金融机构应当按照资产负债比例要求发放贷款。由于该规定旨在要求商业银行加强内部管理和风险控制，借款人无从得知银行是否违反该比例，自然不能因此认定商业银行超该比例发放贷款的合同无效。
如商业银行法28条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。但如果银行股份转让协议未经报批的，则合同成立但效力需要待报批手续完成后乃生效。则股份购买人可以要求报批义务人继续履行报批义务，仍不履行的，根据本司法解释第十二条，购买人可以主张解除股份转让协议并要求出售人承担赔责任。
如商业银行法第40条规定，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款。关系人包括信贷业务人员及其近亲属。 实践中早期个别商业银行对内部员工的住房案件贷款利率有优惠，而内部员工通常包括信贷业务人员（信贷客户经理、信审人员、信贷管理人员等）。由于该强制性规定是要求商业银行加强风险控制，由行为人承担行政责任能够实现该立法目的的，通常对违规发放关系人贷款的，监管部门将对该机构或者责任人予以行政处罚。那么这类按揭贷款合同并不会因为该强制性条款而无效。截至2024年1月8日，通过威科先行统计，原银保监会、原银监会及现国家金融管理局等金融监管部门开具的涉及违规向关系人发放贷款的行政处罚书共计443份。
【案例】2023年银保监会做出的处罚决定书针对某银行违规向关系人发放信用贷等违规行为予以处罚1.98亿元（银保监罚决字〔2023〕10号）。
五、金融机构授信时要求第三人提供担保的，但该担保未经担保人股东会或董事会决议的或超出公司章程且金融机构知道的，担保无效
1.为股东或实控人担保的，必须经过股东会决议。
第二十条规定法律行政法规为限制法定代表人或负责人代表权，合同所涉事项应有决策机构或者执行机构决定的，但法定代表人等未取得授权而签订合同的，该合同对法人不发生效力。
金融机构授信时，通常需要对借款人主体的还款能力等进行风险评价，对于还款能力较弱或者不符合内部风控要求的，通常要求借款人的股东或者关联公司承担担保。根据公司法第十五条规定， 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。因此，以银行个人经营贷业务为例，如要求借款人经营的实体提供担保，由于借款人通常是这类实体的股东或实控人，则需要该经营实体出具股东会决议材料，否则该担保无效。
2.为关联公司或者供应链融资中为上下游提供担保的，不能超出公司章程范围。
尽管本次司法解释对超越章程的对外担保的效力予以支持，但是有例外情形，即如果担保机构能够证明金融机构知道该限制的除外。与普通民事主体相比，金融机构具有专业优势、信息优势，同时具有强监管规范限制，金融机构在审查担保合同时通常会要求查看担保人的公司章程等材料。因此，司法机构会认定金融机构对担保文件有效性负有更高的合理审查义务和注意义务。担保机构则也比较容易举证金融机构知道该章程限制。
【案例】甲咨询（深圳）公司诉湖南乙传媒公司等其他合同纠纷案（上海金融法院(2020)沪74民终289号）
裁判摘要：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。司法实践中应根据立法精神和目的，对上述“关联担保”的情形应做适当扩大解释，公司为实际控制人所控制的另一家公司提供担保的，也须经股东会决议。上市公司作为公众公司，其信息公开程度高，受监管规范严格，同时由于股权分散，控制股东滥用权力导致中小股东利益受损问题更突出，债权人在审查上市公司提供“关联担保”时，应负更高注意义务，未对股东大会决议进行审查的，应认定担保无效。
风险提示：由于金融机构作为专业机构，对担保协议的注意义务高于一般债权人。因此金融机构审查担保协议时，应当全面核查相关决策手续是否完成，是否有股东会决议。且授信方案的设计中，该条件至少应该为签约条件，而不是放款条件。
六、不良贷款抵押物司法拍卖中买受人悔拍的，保证金是否需补差价司法实践不一 
第四条规定 采用网络拍卖等公开竞价方式订立合同的，合同自电子合同确认成交时成立。
根据2017年1月1日施行的《网络司法拍卖规定》，拍卖成交后买受人悔拍的，缴纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖费用、弥补重新拍卖价格低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。对于保证金无法弥补重新拍卖价格低于原拍卖价格差价，各地司法实践不一。
【案例】赵某与杭州某公司等拍卖合同纠纷（案号：(2021)京02民终1770号），2019年8月19日至2019年8月20日，北京市西城区人民法院通过京东网络司法拍卖平台对某房产及土地使用权进行第一次拍卖。赵某在第一次网络司法拍卖成交后没有在规定时间内交纳拍卖余款，构成悔拍，已缴纳的保证金不予退还，且重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的74万元差价，由赵某承担。
【案例】庄某、陈某、陈某等借款合同纠纷执行审查类执行（案号：(2020)闽02执复21号）厦门市思明区人民法院于2018年03月13日拍卖某房产，买受人曾某以5500450元最高价竞得后悔拍，逾期未支付价款。厦门市思明区人民法院另于2018年9月4日重新拍卖该房产，买受人陈某以4530450元的最高价竞得；曾某悔拍后所交纳的保证金381045元，不予退还，计入拍卖款中。由于二次拍卖差价为97万，曾某缴纳的保证金38.10万并不足以弥补该差价，但是案例中并无曾某补充的差价纳入执行款项内。
最高法民事审判二庭、研究室在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》认为如果保证金无法弥补二次拍卖价差的，应纳入悔拍人的责任范围。理由是：根据民法典584条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失“。因此两次拍卖价款差价属于“合同履行合同可获得的利益”。
但2024年以来司法实践中，部分司法拍卖缴纳的保证金仍然是遵循 “多不退，少不补”原则。
2024年以来各地网络司法拍卖的拍卖公告和竞买须知对于悔拍的规定一样，仅明确不退原则，即“拍卖成交后买受人悔拍的，交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。”但是对于二次拍卖价差保证金无法抵补的部分，未明确。
由于2022年以来，房地产市场持续下行，不良资产流拍率持续攀升，且两次拍卖价款的差价是较大的。如果本次司法解释出台后，司法机构能够对保证金实施“多不退，少补”原则的，则对金融机构不良贷款处置是比较有利的。
七、不良贷款处置过程中的债权人代位权和撤销权得到强化保障
解释第33条对于债权人可以代位行使的债务人的债权不再限定为“具有金钱给付内容的到期债权”，同时根据民法典的规定相应增加“与该债权有关的从权利”为可以代位行使的权利。解释第41条规定，债权人提起代位权诉讼后，债务人对其债权的处分行为应当受到相应限制，如不能无正当理由减免相对人的债务等；第43条在民法典第539条规定的基础上进一步补充了债权人可以行使撤销权的不合理交易的类型，包括以明显不合理的价格实施互易财产、以物抵债等。解释第46条规定通过执行程序实现债权人的胜诉权益。[2]
实践中，金融机构不良贷款的债务人通常会采取不合理交易等方式转移财产逃费债务。前述条款的出台，极大的保障了债权人利益，为金融机构在不良资产处置过程中增加了更多的法律手段。
【案例】甲银行与沈阳A电气公司、东北B电气公司等借款合同、债权人撤销权纠纷[案号：最高人民法院|(2008)民二终字第23号]
2004年A公司将其13000万元的资产与B公司价值约2787．88万元的资产相置换，且据B公司公开的年度会计报表及审计报告，B公司明知自己与A公司交易支付的十台汽轮发电机组价值仅为 2787．88万元，还仍然与A公司进行股权置换，该交易行为严重损害了A公司的债权人甲银行的利益，根据《合同法》第七十四条关于“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”之规定，法院裁决撤销AB公司的股权交易合同。
【案例】甲银行与A证券公司、第三人湖南省B科技公司债权人代位权纠纷[案号：最高人民法院(2006)民二终字第90号]
甲银行对B公司享有债权，B公司对A证券公司享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。B公司既不向甲银行履行到期债务，又怠于向B证券公司主张到期债权，对甲银行造成了损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十六条第一款的规定，法院判决甲银行可以自己的名义代位行使B公司的债权。
八、不良贷款转让时对债务人和受让人保护得到加强
针对债务人的保护，解释第48条规定债务人在接到转让通知前向债权人履行的，可以产生债务消灭效果；解释第49条规定债务人接到转让通知后，让与人不能以债权转让合同无效等为由要求债务人向其履行；第50条规定多重转让情形下，债务人已经向最先通知的受让人履行的，产生债务消灭效果。[2]
实践中，金融机构为快速消化不良贷款，通常通过不良贷款批量转让的方式进行快速出表。但是由于批转过程较长，且受到国家监管规定限制目前仅能通过具有AMC牌照的资管机构转让，转让合同可能因多发因素而无效。根据解释，则此时金融机构不能再要求债务人向其偿还贷款，同时由于合同无效而无法要求受让人根据合约支付对价，陷入僵局。

针对受让人的保护，解释第48条规定未经通知受让人直接起诉债务人的，债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力；解释第49条规定债务人确认债权真实存在后不能再以债权不存在为由进行抗辩。[2]
实践中，由于不良批转过程中转让通知的缺失等导致无法对债务人发生效力，而产生受让人在不良资产诉讼过程中权限受到限制，导致被迫将让与人（主要是银行）等继续拉入诉讼流程中，极大影响了不良资产转让效力和转让的稳定性。该条款有利于破除前述障碍，让不良贷款转让更快顺畅。
【参考】
[1]最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用.人民法院出版社
[2]最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问
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