作者简介
吴炜春  建纬律师事务所“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长不动产与基础设施、投融资、不良资产处置、争议解决等法律事务服务。
汪景涛  建纬律师事务所国际业务部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括自然资源与基础设施、不动产金融、房地产、国际业务等。
前文链接：【建纬观点】国际工程项目中独立保函欺诈情形的认定（上篇）
二、单据欺诈情形
《独立保函司法解释》第十二条规定，当事人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的，构成独立保函欺诈。单据欺诈是指受益人主观上存在故意，提交伪造或内容记载虚假的第三方单据。如果有证据证明单据是伪造的，或存在欺诈情形的，担保人有权拒付。止付申请人主张单据欺诈的，法院仅需对单据进行形式及内容真实性的审查，无需介入基础交易的审查。需要注意的是，根据《独立保函若干问题的规定》第七条第二款规定：“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。”若保函受益人援引的保函、单据存在瑕疵，但并不产生歧义的，不构成单据欺诈。
【案例三】（2019）最高法民终349号案
该案中，经A公司申请，xx银行向B公司具了《预付款保函》。后，玻利维亚业主解除了总承包合同。B公司向xx银行发出《书面索赔通知书》，要求全额索兑预付款保函。A公司起诉请求确认B公司索兑《预付款保函》的行为构成欺诈并终止支付保函项下款项。
最高人民法院认为：
URDG758第19条规定了独立保函的审单规则。a项规定：“担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单”。表面相符原则强调的是受益人提交的表面单据与保函条款的一致性。该条b项规定：“保函所要求的单据的内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致，但不得矛盾。”因此，严格相符原则并不意味着逐字相符。本案中，铁路支行在案涉两份保函中均承诺，在收到B公司出具的声明A公司未能按照合同规定的履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内，无条件偿还不超过保函最高金额的全部款项。即索赔通知只需要受益人作出“乙方未能按照合同规定履行合同义务”违约声明。B公司在《书面索赔通知》中的声明内容为“截至今年10月，A公司施工进度已严重滞后且大面积停工并辞退工人，在既定工期仅剩1个月的现状下，已完全无法履行合同所规定的工作义务。”虽然二者在文字表述上并不完全一致，但是声明中记载了“施工进度已严重滞后”“大面积停工并辞退工人”等具体违约情形及“已完全无法履行合同所规定的工作义务”的内容，该内容与保函规定的声明内容并不矛盾、不致产生歧义，因此，应当认定B公司的书面索赔通知声明内容与案涉保函条款构成表面相符。A公司关于B公司书面索赔通知声明内容与案涉保函条款不符，构成不符点的主张不能成立，本院不予支持。
三、受益人滥用付款请求权欺诈情形
鉴于明显滥用付款请求权的情形和基础交易违约争议可能产生混淆，实践中不易准确把握，《独立保函司法解释》第十二条第三项和第四项分别规定必须依据基础交易的司法判决或仲裁裁决、受益人自身确认的证据作出认定。同时考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，《独立保函司法解释》第十二条第五项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。

（一）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任

【案例四】（2020）最高法民申2578号案
该案中，为履行承包合同，经A公司申请，xx银行温岭支行向B公司出具《预付款保函》和《履约保函》。后，A公司向B公司要求中止合同履行、进行已完工工程结算。B公司以A公司违约为由，向xx银行温岭支行索赔《预付款保函》和《履约保函》项下金额。A公司主张B公司的索赔行为构成保函欺诈。
最高人民法院认为：
浙江省台州市中级人民法院作出的（2018）浙10民终1355号民事判决（以下简称“1355号判决”）已经查明因利比亚国内发生战争，A公司和B公司撤离涉案工程项目。A公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。在此情况下，B公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。B公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以A公司违约为由，要求xx银行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权……与此同时，1355号判决结合法院调取的证人证言及证人提供的证据材料、涉案工程建设过程中形成的会议纪要、B公司向商务部申报的营业额以及驻利比亚参赞处出具的意见等证据，认定能够查明的涉案工程量不低于26.695亿元，高于B公司给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，A公司并没有不当占有该工程款项，即A公司对B公司没有交还预付款的义务。已生效的法院判决认定A公司作为基础交易的债务人没有付款责任。

（二）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的

【案例五】（2018）津民初120号案
该案中，2014年10月，xx银行天津分行应A公司申请，向受益人卡赞苏打电气生产公司（以下简称“卡赞公司”）开立涉案履约保函。后卡赞公司向xx银行天津分行就涉案保函发出索款请求。A公司以卡赞公司利用xx银行天津分行开具的保函进行欺诈为由，请求止付涉案保函项下款项。
该案中，保函申请人（A公司）提供了保函受益人（卡赞公司）确认涉案保函载明的付款到期事件并未发生的客观依据，从而证明了保函受益人滥用付款请求权具有高度可能性。
天津高级法院认为：
涉案项目已成功通过可靠性运行试验并且竣工投产，现卡赞公司以“未达到合同规定的性能保证”为由，向xx银行天津分行就涉案保函发出索款请求。本院认为，A公司提交的证据材料证明保函受益人卡赞公司确认涉案保函载明的付款到期事件并未发生，从而滥用付款请求权具有高度可能性，亦同时具备《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定的其他条件，故对A公司提出的中止支付涉案保函项下款项的申请，本院予以准许。

（三）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形

【案例六】（2017）最高法民申4879号案
该案中，A公司作为总承包人承建了发包人危地马拉JEG公司（以下简称“业主JEG”）的危地马拉电站项目，并与B公司签订《锅炉供货和服务合同》，将锅炉部分分包给B公司。同时，三方签订《分包商承诺协议》，其中约定，如承包人违约，则发包人有权介入分包合同（《锅炉供货和服务合同》）并代替承包人在分包合同中的地位；一旦发出介入通知，分包人应全力执行，并对发包人或其指定人履行责任，以替代原本对承包人的责任。B公司向xx银行自贡分行申请履约保函，约定受益人为A公司。
后，发包人业主JEG向分包人B公司发出发包人行使介入权通知。2013年12月27日，xx银行自贡分行收到A公司因B公司未能完全履行合同约定发出的索赔通知。而B公司主张，根据业主JEG向其发出的发包人行使介入权通知，已向业主JEG交付全部货物并提供了技术资料和技术服务，业主JEG应支付给B公司的货款已全部付清。
最高级法院认为：
原审业已查明，业主JEG、承包商A公司、分包商B公司签订的《分包商承诺协议》中约定，按照EPC合同如承包商违约造成业主终止EPC合同，包括但不限于在分包合同下，承包商重大违约造成分包商终止合同，则业主有权介入分包合同代替承包商和转让分包合同；一旦发出介入通知，分包商应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对承包商负责。故A公司要求B公司应审查并排除业主的介入，与合同约定“分包商应全力执行”明显不符。A公司系《分包商承诺协议》的缔约主体，也明知业主方已经发出了介入通知介入，B公司依约直接向业主履行义务，其保函项下对应的基础权利已不存在，但仍然向银行请求付款，属滥用付款请求权，原审法院适用《独立保函规定》第十二条第五项之规定认定其构成独立保函欺诈，适用法律正确。
END
作者 | 吴炜春 汪景涛
编辑 | 建纬品牌部
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