一、问题的提出
笔者在近期代理的建设工程施工合同纠纷中遇到“法院认为开具发票属于行政管理范畴而不予处理”以及“虽然裁判要开具发票但是难执行”的情况。因此，案件之余做了检索，对开具发票是否属于法院受案范围，被告在诉讼过程中以抗辩或反诉的形式要求原告开具相应发票的，以及判决后收款方拒不履行开票义务、付款方申请强制执行的，法院会如何处理的问题，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）的规定，做出梳理，以供参考。
二、“开具发票"的诉请，法院是否受理？
（一）部分法院认为开具发票属于合同附随义务，即使在合同中没有约定的，收款方仍有义务提供发票，属于受理范围。
【案例01】山东某控股集团有限公司、山东某国际酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2019）最高法民终**号
【法院裁判认为】开具发票虽属纳税人税法上的义务，本案亦未就发票如何开具作出明确约定，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾。对此，当事人提出诉讼请求的，人民法院予以受理，具有法律依据。关于发票的开具时间问题，因建筑业发票类型存在差异，属自开的，应在收款同时交付；属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定时间差，故可在收款后依法及时开具。为便于双方履行，本院酌定济宁华邦公司在收款后对发票再行开具。
【案例02】青海某峰房地产开发有限公司、浙江某业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，（2019）最高法民再**号
【法院裁判认为】本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持某峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。
（二）部分法院认为，即使认定开具发票属于收款方应承担的附随义务，但未按规定开具发票的行为属于违反税务法规行为，属于行政管理范畴而非民事管理范畴，即非平等主体之间的民事法律关系，不属于受理范围。
【案例03】西双版纳某顺房地产开发有限公司、某建富林集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2019）云28民终**号
【法院裁判认为】本案某建公司作为承包人，其在收取工程款之后依法应当向某顺公司开具发票，这既是国家税法的强制要求及应当承担的法定义务，也是属于承包人应当承担的合同附随义务，若某建公司未按规定开具发票，属于违反相关税务管理法规的行为，该行为属于行政法律关系而非民事法律关系，某顺公司可依法向国家税务部门投诉或反映，要求解决。因此，某顺公司请求某建公司履行开具发票应属于税务部门的行政职权范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
三、若被告在诉讼过程中以抗辩或反诉的形式要求原告开具相应发票的，法院如何处理？
（一）部分法院：被告以抗辩的方式提出原告应开具发票，且抗辩成立的，在判项中予以明确。
【案例04】上海某烁照明科技有限公司与某置地有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审案件民事判决书，（2022）沪0113民初**号
【法院裁判认为】对于某建公司要求某烁公司补足发票的意见，鉴于开具发票属合同附随义务，且某烁公司亦同意开具，故本院对此予以认可，某烁公司应当根据相关税务规定等就未开票金额向某建公司足额开具发票。
【法院判决】原告上海某烁照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内，根据相关税务规定等就未开票金额向被告上海建工某建集团有限公司足额开具发票。

但需要强调的是，笔者也看到部分法院，即使在说理过程中认定开具发票为合同附随义务，但确未在判项中对发票开具作出表述的情形。


（二）部分法院：被告以反诉的方式提出原告应开具发票，法院对该反诉请求进行审理并作出相应判决。
【案例05】江苏某建设有限公司、沭阳县某三自爱国运动委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）苏13民终**号
【被告反诉】江苏某建设有限公司向沭阳县某三自爱国运动委员会开具X元建筑工程款增值税发票……
【二审法院裁判认为】关于第二争议焦点。本院认为，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，江苏某建设有限公司作为施工合同的相对方和案涉工程的施工方，其收到工程款后开具工程款发票是其法定的义务，也是施工合同的附随义务。双方仅约定案涉工程中合一堂隔音板价款不含税收，但并未约定其他部分工程不含税收和不开具发票，故江苏某建设有限公司其他工程也不开具发票主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
【一审法院判决】江苏某建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向沭阳县某三自爱国运动委员会开具金额为X元的工程款发票。
【二审法院判决】驳回上诉，维持原判。
四、若判决后收款方拒不履行开票义务、付款方申请强制执行的，法院如何处理？
（一）多数法院：尽管无法强制要求被执行人开具发票，但仍可对企业及其法人等采取列入失信名单、限高等强制执行措施。以及，由于生效法律文书一般不具有“代替”履行的可能，如在收款人拒不开票的情况下因不具备继续执行的条件，则终结本次执行程序。
【案例06】上海某纺织品有限公司与苏州市相城区望亭镇某服饰厂加工合同纠纷首次执行案件执行裁定书，（2021）沪0112执**号
【法院裁判认为】本院认为，申请执行人依据生效法律文书向本院申请执行，本院应当予以执行，本院也已依法采取了法律规定的相关执行措施。因本案生效法律文书确定的开具发票的行为不具有代履行的可能，现根据上述执行情况，本案暂不具备继续执行的条件，应当终结本次执行程序。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：终结本次执行程序。
（二）部分法院：在执行过程中，经申请执行人同意，法院可以划扣被执行人款项弥补税务损失的方式替代强制要求被执行人开具发票。
【案例07】连云港某投资经营管理有限公司与江苏某机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书，(2020)苏0703执**号之一
【法院裁判认为】执行过程中，因被执行人拒不开票导致申请执行人无法抵扣并给申请人造成损失，申请执行人同意收到按开具金额产生的费用117460元（开票金额3%的增值税，3%增值税的0.12%城建税教育税及附加）后，被执行人开票义务即视为履行完毕。上述款项金额及本案执行费1756元合计125511元。执行过程中，本院对申请人在另案中依据连云港市中级人民法院（2018）苏07民终**号判决支付的执行款12511元予以扣划，现已执行到位，故，本案应予终结执行。
五、《民法典合同篇通则解释》的规定，以及笔者的意见和建议。
《民法典合同编通则解释》对本文论述事宜有更细致的规定，如：
第二十六条 当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
第三十一条 当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。
（一）基于以上的，笔者认为在《解释》施行后的司法裁判中：
1、开具发票属于非主要债务，一方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，法院应予支持，因此开具发票应属于法院受理范围。
2、被告以抗辩形式要求开具发票，且抗辩成立的，法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为。
3、被告以反诉形式要求开具发票，且反诉成立的，法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。
（二）综上，笔者建议如下：
在施工合同中务必明确约定“先票后款”的条款。在诉讼过程中提出收款方应开具相应发票的抗辩，同时亦可就对方未开具发票主张付款条件并未成就，不应承担迟延付款责任等。如有预见到收款方将拒不履行开票义务，应在诉讼过程中提起反诉。以及在进入执行阶段后，如对方仍不开具发票，则应同时运用行政手段寻求救济等。
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