期房预售过程中，开发商为按揭购房客户向贷款银行提供阶段性担保已经成为通行做法，在目前房价下行的背景下，购房人断供、预购房产价值低于贷款金额的可能性增加，银行信贷风险和开发商的担保风险随之增加。本文通过分析经办案件及梳理司法实践中存在差异的裁判观点，探讨《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条适用情况及存在的问题，以期为实现开发商、买受人、贷款银行等多方利益主体的平衡提供合理解决途径。
Chapter.01
问题引入
《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称“《担保制度司法解释》”）施行前及施行之初，司法实践中关于“开发商阶段性担保责任”案件的处理缺乏统一性，且存在对开发商责任认定较为严苛的倾向性。截至2021年3月1日，在检索出的195份涉及“开发商阶段性担保”责任的判决书中，有188份判决书要求开发商承担阶段性连带保证责任（包括对购房人以抵押财产清偿后不足部分承担连带保证责任），占96.41%，仅有7份判决书不要求开发商承担阶段性连带保证责任，占3.59%。
Chapter.02
案例
（一）案件事实概述
笔者于2022年代理了三件涉及“开发商阶段性担保责任”的案件，案件事实基本相同：同一开发商与三个购房者于2018-2019年签署商品房预售合同，购房者采取“首付+按揭贷款”的方式支付购房款，贷款银行与购房者签订借款合同的同时办理了预购商品房抵押预告登记，并与购房者、开发商签订了《个人购房借款/担保合同》，约定由开发商为购房者提供阶段性连带责任保证，保证期间从借款发放日至购房者取得产权证并办妥以银行为抵押权人的抵押登记手续之日止。
2019年底，开发商取得包括案涉三房屋在内整栋物业的不动产权属证明书（大确权）；其后通知购房者办理所购房屋转移登记手续，但三购房者均不予办理。
2022年中，三购房者断供，银行起诉购房者及开发商，要求：（1）解除与购房者之间的借款合同并偿还本息、违约金及费用等；（2）对已办理抵押预告登记的房屋享有优先受偿权；（3）要求开发商对购房者承担连带担保责任。
（二）法院判决内容
笔者代理的三个案件一审程序由同一法院管辖，分别由两位法官经办。其中一个案件一审判决（“在先判决”）认为：（1）购房者未依约偿还借款本息，构成违约，贷款银行有权解除借款合同并要求购房者立即归还借款本息；（2）购房者所购房产已办理抵押预告登记，且已办理了不动产首次登记，贷款银行诉请对该房产享有优先受偿权，依法有据；（3）开发商的阶段性担保责任与银行取得不动产优先受偿权不是并存而是承接关系，银行取得案涉房屋优先受偿权后开发商的担保责任应予解除。
另外两个案件的一审判决关于（1）（2）项内容的认定与在先判决一致，但对于开发商担保责任问题则认为：虽然贷款银行已取得案涉房屋的抵押权，但开发商的阶段性担保责任解除条件未成就，开发商应就处置案涉房屋后未能偿还的债务承担补充责任。其后，笔者代理开发商就两个案件提起上诉，经二审法院审理后改判开发商不承担补充清偿责任。
Chapter.03
“开发商阶段性担保责任”
所涉法律问题及裁判观点
（一）抵押预告登记的法律定位
抵押预告登记作为预告登记与抵押的结合体，主要指抵押预告登记权利人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记制度。预告登记的客体为请求权，在办理登记手续后，使得该项请求权具有物权的效力；对登记之后发生的不动产物权处分行为具有对抗第三人的阻却效力。
《担保制度司法解释》第五十二条第一款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”据此可知，符合法定条件时，抵押预告登记即具有抵押本登记的法律效果。
（二）“开发商阶段性担保责任”的裁判观点
从“开发商阶段性担保责任”产生及目的来看，其实质上是附解除条件的担保，即当事人约定的条件成就时，开发商的保证责任免除。根据双方真实意思表示，《个人购房担保贷款合同》中约定开发商阶段性担保责任的初衷在于督促开发商尽早履行办理所有权首次登记的义务，以便贷款银行设立抵押权，降低因物权不完善导致的债权清偿风险。因此，本文认为，开发商阶段性担保责任与商品房的抵押担保应当是互不相容的“承接关系”，而并非“双重保障”或者“同时并存”的关系。
在目前可查询到的司法判例中，上海金融法院(2022)沪74民终109号《民事判决书》关于开发商阶段性担保责任问题的分析颇为精当，具有借鉴意义。特摘录如下：
“虽然《借款合同》第二十条约定：康桥公司的保证期间从贷款发放之日起至竹韵路房屋的房地产权利证明复印件和房地产抵押登记证明原件交工行宝山分行收执之日止，但对该条款的解释应探求当事人的真意，而不应仅拘泥于所使用的词句。本案的保证责任争议限于工行宝山支行和康桥公司之间，不涉及案外第三人的信赖利益或交易安全保护，故更应以尊重缔约当事人的主观真意为优先。而欲探究第二十条的真意，除考察条款文义之外，还需按照行为的性质和目的、交易习惯及诚实信用原则，对该条款进行解释。根据上述解释原则，在工行宝山支行已可对竹韵路房屋行使抵押权的情况下，康桥公司不应再承担阶段性保证责任。
首先，从阶段性连带担保责任的性质和目的看，阶段性保证是商品房预售中，为解决银行在贷款发放之后、房屋抵押权设立之前无任何增信措施而面临的风险，由房地产开发商自愿在该期间内为借款人的还款义务所提供的连带保证。该种保证使得银行在等待期内也能获得安全的债权保障。但一旦房屋抵押设定成功，阶段性保证的任务就告完成，银行获得抵押担保之日即为开发商阶段性保证责任解除之时。换言之，商品房预售贷款的还款担保可分为两段，以银行获得优先受偿权之日为界，向前存在的为开发商提供的阶段性连带保证，向后存在的则为房屋抵押担保，两者互为承继，而非并存关系。……”
Chapter.04
《担保制度司法解释》第五十二条的适用情境及存在问题
（一）抵押权的设立是否应以登记权利人请求为前提
按照《担保制度司法解释》第五十二条规定，抵押预告登记具备抵押权的效力需“预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿”，那么，如果登记权利人未就预告登记的抵押财产提出优先受偿，可否直接要求保证人承担连带清偿责任?

今年以来，出现了较为明显的房价下跌趋势，尤其是非一、二线城市的非核心区域，房价跌幅有可能已达40%至50%。这种情况下，购房人拒绝收楼、拒绝办理所有权转移登记、断供的情况时有发生。另一方面，为楼盘购房者提供按揭贷款的银行往往会要求开发商在该银行开立资金归集账户，并约定银行可以直接从该账户中划款的有利条件。当购房者断供时，银行出于最有利于收回债权的考虑，将根据已办理抵押预告登记房屋的现时市场价值来确定其是主张对房屋行使优先受偿权还是直接要求开发商承担连带清偿责任。如果开发商在该银行的账户中有资金，银行甚至有可能采取直接发函、扣款的做法。
笔者认为，在商品房预售（按揭）过程中，应基于公平、诚信原则设定开发商、购房者、贷款银行三者之间的责任和风险，而不应畸轻畸重。因此，在开发商与贷款银行约定开发商为购房者承担阶段性保证责任的情况下，如开发商对于办理预售房产的转移登记及抵押权登记并无过错，即有权主张抵押权设立已符合《担保制度司法解释》第五十二条的条件，贷款银行应就抵押房屋优先受偿，同时解除自身的保证责任。
当然，如贷款银行修订担保合同格式条款，除要求开发商承担阶段性担保责任之外，另要求开发商就其行使优先受偿权之后的不足部分承担清偿责任，在开发商接受的情况下，亦为有效约定。
（二）关于抵押预告登记失效的责任分担问题
依照《担保制度司法解释》第五十二条规定，预售房产抵押预告登记具备不动产抵押登记效力应满足以下条件：（1）预售房产所在建筑物已办理所有权首次登记，（2）不存在预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致情形，及（3）不存在抵押预告登记失效情形。
问题在于，司法实践中对抵押登记是否失效问题的理解和认定存在差异。《民法典》第二百二十一条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”债权是否灭失较容易判定，但对“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”导致的预告登记失效情形及责任的认定存在争议。一种观点认为：预告抵押权利人对办理房屋抵押登记负有注意义务，在购房者未及时办理的情况下，预抵押登记权利人应当在法律规定的90天内通过催告或者起诉的方式要求购房者办理正式抵押登记，否则预告登记失效。另一种观点认为：在预抵押登记权利人无过错的情况下，因开发商或购房者原因导致未及时办理正式抵押登记的，即使距可以办理正式抵押登记之日起已超过90天，也不应认为预告登记失效。笔者赞同后一种观点：
首先，在本文讨论的抵押预告登记情境下，《民法典》第二百二十一条第二款所规定的“能够进行不动产登记”应指“能够进行房屋抵押登记”，而非预售房屋的产权转移登记。
其次，在商品房销售实务中，贷款银行往往不具备直接获悉预售房产所在建筑物是否已办妥大确权，是否已具备为购房者办理转移登记条件等信息的渠道，其无法控制相关办理环节，若要求贷款银行承担注意义务将会导致银行责任过重，不符合公平原则。
再次，如果预售房屋所在建筑物已完成大确权，但由于开发商或者购房者过错导致未能及时办理产权转移登记及正式抵押登记手续的，应认定客观上贷款银行难以单方办理房屋正式抵押登记，即：不符合“能够进行不动产登记”的条件，自然不发生预抵押登记失效的后果。
那么，贷款银行在已明确知悉具备办理房屋抵押登记手续的条件却因自身原因未在90日内办理的情况下，可否以预抵押登记失效为由，主张由开发商承担保证责任呢？笔者持否定观点，理由如下：
首先，如开发商或购房者已明确告知贷款银行所购房屋已完成不动产转移登记手续，无论贷款银行是否因疏忽或故意未及时办理房屋抵押登记，均应认定贷款银行存在过错。
其次，在《担保制度司法解释》第五十二条引入裁判后，应认定在所购房屋满足该条款规定的条件后贷款银行的抵押权已设立，在此情况下，正如前文引用的上海金融法院(2022)沪74民终109号《民事判决书》论理部分所述，“权属证明文件仅为抵押权取得的表征，而非权利本身，在银行已可实质行使抵押权的情况下，如仅因未取得上述文件而认为其可继续享有开发商的连带责任保”有违诚实信用原则。
第三，开发商为购房者提供的阶段性保证应视为附解除条件的担保合同，解除条件为“购房者所购房屋抵押权已设立”。《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”在银行存在过错的情况下，应认定开发商阶段性担保合同的解除条件已成就。
综上，笔者认为，如因贷款银行自身原因导致预抵押登记失效，贷款银行仍有权要求购房者按照借款合同及抵押合同的约定办理抵押登记手续，但开发商的担保责任应予解除；如果出现房屋产权被转移或房屋被购房者的其他债权人申请查封等阻却办理抵押登记情形时，应由贷款银行承担相应的风险及损失。
Chapter.05
结语
本文为笔者处理法律实务中所遇问题的一些思考和浅见。可以说，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的施行对于保护抵押预告登记权利人优先受偿权、平衡开发商与贷款银行之间的责任分担具有重要的理论意义与实践价值。然而，由于房地产销售市场疾速变化、相关经济活动的参与方预期不断调整，新的问题不断涌现，这也促使我们从业者不断研究和探索。
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本期文章作者
郝岳华
高级合伙人
管委会委员
执业领域
教育领域法律事务、政府部门相关法律事务、房地产开发及建设工程法律事务、上市公司及国有企业相关法律事务
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