作者：周吉川
编辑注：《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）是部重要的司法解释。本文以《合同编通则解释》为基础，介绍了掌握司法解释的一般方法。从律师思维的角度把握司法解释，特别关注并初步总结了司法解释未解决的现存争议。此外，本文认为司法解释最值得注意的亮点或者特点，一是政治安全概念正式纳入民事司法解释文本，二是显著轻微等其他法学科概念融合到民事司法解释中。
文章根据周吉川律师2024年2月律所内部晨会分享内容整理，有增删，共分四期登出。本期是第一期。
一、快速了解司法解释的一般方法
（一）可供参考的材料
根据司法解释的重要程度、与专业的贴合程度、司法解释本身的内容等情况，综合考虑时间等因素，通过下述材料快速了解。
1、答记者问（可了解背景、主要内容、原则，重要变化等）。个别司法解释通过答记者问就可以基本掌握。
2、相关文本。包括原有司法文件、征求意见稿（一般不掌握司法解释的过程稿）、新司法解释。
3、起草小组的文章（通常起草小组会及时发表相关理解与适用）。通过以上材料，基本能掌握主要内容，遇到问题时有继续研究的基础。
4、起草小组编辑的书籍（理解与适用）。重要司法解释（对于通则、典型合同、常见纠纷类型等）需要看下专门的理解与适用书籍。
5、可以适当参考有关文章等。对于重要的司法解释，可以参考参与起草的有关法官和学者的相关文章。
（二）要注意的一般性问题
在内容方面主要关注几个方面：规则的改变情况；文本的变化情况（意见稿与正式稿，包括过程稿）；司法解释未处理的现存争议；司法解释在理解上的分歧（这个方面要随着司法解释的施行在实践中把握）。
下文以《合同编通则解释》为例： 
1、司法解释对原有司法政策、裁判规则的改变。
其一，对此前实践中裁判尺度不一的问题，做出了明确规定；其二，对既有规则（一般通过权威案例、效力较低的规范性文件体现）改变。都可以笼统归属这类情况。
比如：以物抵债的调解书问题。在九民纪要有涉及，原则不出具以物抵债调解书。
又如双方违约情形下定金罚则能否适用的问题。以前的案例，包括最高院的案例有认为双方违约情形下不能适用定金罚则。《合同编通则解释》六十八条规定可以适用。
2、征求意见稿未被采纳的情况。
征求意见稿（指2022年11月4日公开的征求稿）内容，包括其提出的条款或问题，由于各种原因，正式稿未采纳或者未涉及。这些内容本身属于实践中产生的问题，但未得到直接解决，将来在实践中可能会继续产生争议，意见稿中的观点相对而言具有更大的影响力。
2.1征求意见稿提出但被搁置的问题或内容。
包括《征求意见稿》提出的条款，由于争议较大等原因，正式稿未采纳。比如，合同订立中的第三人责任中，除了欺诈、胁迫的其他情形。
2.2条文表述未被采纳，但精神被吸收。
正式稿没有直接采取相关表述，但根据其条款解释，（从理解角度看）采纳了意见稿的精神。比如：
（1）合同成立与合同内容条款。
对于主体、标的和数量之外，如果当事人认为其他合同内容具有重要性也进行了意思表示，则就该等内容是否需要双方一致才能认定合同成立的问题。征求意见稿明确此种情形不能认为合同成立。正式稿没采取其表述，但实质认可。
（2）违反预约合同的违约责任问题。
征求意见稿明确要在缔约过失与可得利益之间酌定。根据起草者的理解，认可意见稿的精神。
（3）无权处分的适用范围。
征求意见稿第二十条第三款规定，“转让他人的其他财产权利或者在他人财产上设定用益物权、担保物权订立的合同，适用前三款规定。”正式稿没有此表述，但其实质是被正式稿第十九条第一款包含。
（4）约定解除权的限制问题。
征求意见稿第五十五条规定，“当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。”正式稿无此表述，但该意见稿的精神是认可的。九民纪要有类似规定，其47条规定，“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”
2.3征求意见稿提出多种解决方案，被正式稿采纳情况。
一般来说这样的问题，争议较大，各种方案在实践中影响都比较大，司法解释颁行后，短时间难以统一认识。
比代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议的问题。合同法解释一实施后一直存在争议，最终正式稿采取折中立场，寻求避免债务人利用仲裁协议妨害债权人实现债权，又要尽量维护和尊重仲裁协议的效力。
2.4 征求意见稿被改变的情况。
比如关于未经批准合同的效力问题。征求意见稿规定“人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方请求解除合同并请求其承担违反合同的违约责任的，人民法院依法予以支持。”正式稿变更为“参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任”。体现了对责任性质的争议。
3、司法解释新增的内容。
司法解释相对于原有规定/征求意见稿新增加的内容要特别注意。这些问题可能在过程稿中有，但没有体现在向社会公开的征求意见稿，公众的了解、接受程度是不同的。这些条款在适用中更容易产生争议。
比如缺乏判断能力的认定规则，在征求意见稿中没有涉及。
作者：周吉川  高级合伙人
诉讼仲裁法律事务团队  北京
[email protected]
山东大学学士、北京大学法律硕士，现为北京市兰台律师事务所高级合伙人。业务领域主要为民商事再审、房地产、公司法律事务；参与编著《民商事再审律师实务》；著有《律师如何思考——民商事案件思维与诉讼策略》《民商事类案参考与识别》等。
媒体合作/咨询：宋女士 
[email protected]
继续阅读
阅读原文