民法典合同编通则实务解读系列之：可得利益损失—

作者｜徐洋国浩律师（北京）事务所合伙人

刘思玉国浩律师（北京）事务所律师

建议阅读时间： 19 分钟

专题按语

《合同法》与《民法典》规定的违约损害赔偿范围均包括实际损失和可得利益损失。与实际损失已经发生不同，可得利益损失是一种未来利益，既然是未来的、预期的而非既成事实，一方当事人如何主张该项损失以及主张的具体金额如何确定，另一方面当事人如何进行有效防御和抗辩，一直都是司法实践中的难点。为解决该问题，我们有必要首先了解此前涉及可得利益损失的相关规定。

一

此前涉及可得利益损失的

相关规定

除了原《合同法》第113条规定可得利益损失的可预见性规则、第119条规定减损规则外，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称“《民商事合同指导意见》”）第9条将可得利益损失分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失；第10条明确认定和计算可得利益损失要综合运用可预见性规则、减损规则、损益相抵规则以及与有过失规则；第11条明确了可得利益损失的举证责任，即守约方应当对其遭受的可得利益损失总额进行举证，违约方要对守约方没有采取措施防止损失扩大、因违约方违约行为获利及非违约方亦有损失进行举证。对于可以预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由法院根据具体情形裁量。

最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要进一步归纳出了可得利益损失数额确定的五种方法：其一，差额法，即依照通常方法比照守约方相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。差额法原则上是以合同履行后的状况作为参照，为一种假设的财产状况，多适用于买卖合同；其二，约定法，即当事人直接在合同中约定损失赔偿的计算方法。但需要注意的是，在约定法与差额法计算的损失存在较大差距的情况下，也需要基于实际损失进行调整；其三，类比法，即比照与守约方相同或类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额。使用类比法，既可以守约方在过去同时期所取得的利润为参考对象，又可以同类合同在同时期内履行所获得利益为依据；其四，估算法，即人民法院在难以确定损失数额时，根据案件的实际情况，酌定一个赔偿数额；其五，综合衡量法，该方法是实践中采用较多的方法，即根据获利情况、当事人过错情况及合同履行时的经济形势等因素综合判断，该方法是一种补充的计算方法，系无法根据前述方法计算可得利益损失的情况下所采取的方法[1]。

此后，《民法典》第584条及第591条进一步对确定可得利益损失涉及的可预见性规则和减损规则进行规定，与原《合同法》相比，《民法典》该部分内容仅调整部分表述；而《民法典》第592条相对于《合同法》第120条新增关于“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”的规定，即确立了合同法项下的过失相抵规则，弥补了违约损害赔偿范围计算中的规则缺失。（上文具体条款，详见文章尾部）

如上所述，关于可得利益损失的规定十分丰富，但司法实践中，可得利益损失能否获得支持及如何确定具体金额，仍是十分棘手的问题。本文立足于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《民法典合同编通则解释》”），梳理关于确定可得利益损失的规则并提供相应实务建议。

二

《民法典合同编通则解释》项下可得利益损失制度的要点

(一)

明确适用可预见性规则的考量

因素及认定标准

考量因素与认定标准

《民法典合同编通则解释》第六十三条明确规定：“在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。”

该条明确适用可预见性规则要综合考量合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，以一般理性交易人的客观标准，判断违约方在合同订立时预见或应当预见的损失。需要进一步说明的是，如果基于违约方的专业身份及其与守约方此前的合作关系，违约方的预见能力要高于一般人的预见能力，则应当按照实际的预见能力来确定损失赔偿范围[2]。

如最高人民法院在（2021）最高法民再275号案中即综合考虑合同约定、行业特点及双方此前的合作关系，以高于一般理性人的标准认为违约方对于另一方因其违约行为遭受的损失具有可预见性。该案中，法院认为：“宝利公司停产期间的损失，是国丰公司在订立合同时应当预见到的损失。根据《采购合同》第四条约定，宝利公司应保证加工的铁水必须供给国丰公司，第十条约定的结算方式“买受人每两天向出卖人支付一次货款”，再结合铁水生产需要大量资金购买原材料的行业特点以及双方此前存在的所谓“扶持”关系可知，国丰公司对宝利公司以国丰公司的回款维持生产是知悉的，如果国丰公司不支付货款超过一定的时间，势必引起宝利公司的停产。作为从事钢铁生产的专业公司，国丰公司在订立合同时应当能够预见到这一结果。”

可预见性与确定性

可预见性与确定性是可得利益损失制度项下一对重要的概念，有必要进一步厘清其关系。实践中，法院更多以一方关于可得利益损失的主张不具有确定性而非不可预见性为由否定其该项诉请，但法律规定本身又不涉及关于确定性的规定。就确定性的问题，适用的情形为，在认定违约与可得利益损失的事实因果关系时，核心即在于“确定性”的判断。若无违约行为，守约方是否具有获得可得利益的确定性，须依通常的客观运行规律认定[3]。确定性规则是诉讼中判断是否存在可得利益时的证明标准，可预见性规则是为了限制可得利益损失赔偿，避免违约方承担过分的赔偿责任[4]。

综合学理观点与裁判规则，我们理解确定性规则和可预见性规则是不同的概念，确定性规则强调的是可得利益损害需要被证明到确定的程度，关乎可得利益损失能否成立。在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的[5]。而可预见性规则是指在可得利益损失具备确定性后对其范围进行规制，关乎可得利益损失的范围大小。

可预见性的举证责任

《民商事合同指导意见》第11条规定：“对于可以预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由法院根据具体情形裁量。”这里的问题是，如何理解“可以”由守约方举证，“也可以”由法院根据具体情形裁量？

对此我们认为，可得利益可预见性评价所涉事实的举证责任，原则上应由守约方承担。上述规定的“也可以由法院根据具体情形裁量”，并不是指举证责任一方有权将举证责任转移或分配给违约方，其意义主要是授权法院根据众所周知的事实或者以既有事实结合日常经验法则，认定基本事实进而酌定违约方可预见的可得利益损失[6]。

(二)

新增计算方法：替代交易法

和市场价格法

《民法典合同编通则解释》第六十条第二款及第三款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”

该条新增计算可得利益损失的方法，即替代交易法和市场价格法。

替代交易法

替代交易法对应守约方的减损义务，即在违约一方违约时，守约方有义务采取措施防止损失的扩大。替代交易的正当性在于，有重大违约行为的债务人因合同解除而不再履行原给付义务，但基于合同关系的拘束力，其应当对债权人由于替代交替而遭受的损失负责[7]。

通常而言，守约方主张依照替代交易价格和合同价格的差额确定可得利益损失的，需要对替代交易的合理性承担举证责任。关于替代交易的合理性，我们认为涉及程序和实体两方面事项，具体而言：

就程序事项，若守约方拟采取替代交易之前，须对违约方尽到一定的提示和告知义务。具体而言，应先行发函与违约方进行沟通，强调违约行为导致的损失，包括实际损失及可得利益损失，且明确告知若对方在合理期限内仍不履行义务，守约方将采取替代措施并保留主张赔偿的权利。若违约方在合理期限未予回复，守约方可采取替代交易行为。

就实体事项，守约方应与替代交易相关方就替代交易的标的、价格和数量，尤其是替代交易价格的合理性（与市场价格比较）进行充分沟通，尽到合理的注意义务。

如江苏省淮安市中级人民法院在（2022）苏08民终2081号案中认为：“关于上诉人是否应赔偿上诉人所主张的差价损失，从其未按约交货与被上诉人另行购货之间的因果关系来看：（1）被上诉人在与上诉人多次发函协商交货未果后，于2021年10月20日向第三方采购4万吨5000大卡锅炉用烟煤，合同采购价虽高，但符合当时煤炭市场价格上涨的总体行情，且在最终订货前已明确发函告知上诉人。（2）被上诉人系化工企业，对于煤炭具有较大需求，被上诉人另行采购煤炭以保证生产安全需要具有合理性。（3）被上诉人向第三方另行订购的煤炭品种与案涉合同相同，并提供了与第三方交易合同、结算单、发票等证据，可以相互印证其与第三方合同已经实际履行。相反，上诉人始终无法提供此批货物的处理价格，由此亦无法认定因上诉人违约导致被上诉人获益的情况，对于被上诉人另行购买动力煤导致的差价损失应由上诉人承担。”

市场价格法

该条明确守约方有不选择替代交易法而选择市场价格法的权利。其中“违约行为发生后的合理期间内”界定了确定市场价格的时间因素，“合同履行地的市场价格”确定了市场价格的地点因素。

同时根据该条可知，市场价格法属于替代交易法的替代措施，在存在替代交易的情况下，优先适用替代交易法确定可得利益损失，若未进行替代交易，则可考虑运用市场价格法确定可得利损失。此外，需要注意的是，在替代交易价格明显偏离交易发生时当地的市场价格时，也应当适用市场价格法。

就市场价格法的运用，最高人民检察院在2023年11月29日发布的民事再审检察建议典型案例中之《郑某安与某物业发展公司商品房买卖合同纠纷再审检察建议案》明确：“郑某安依约支付购房款，其主要合同义务履行完毕，某物业发展公司亦已将案涉商铺交付郑某安。因不可归责于郑某安原因，案涉商铺未办理产权过户手续。其后，某物业发展公司再次出售案涉商铺给某百货公司并办理过户，构成违约，应当承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》规定，违约损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。某物业发展公司作为从事房地产开发的专业企业，订立合同时应预见到，若违反合同约定，将承担包括差价损失赔偿在内的违约责任。某物业发展公司再次出售案涉商铺时，对案涉商铺市价应当知悉，对因此给郑某安造成的房屋差价损失也是明知的。因此，案涉房屋差价损失1151.37万元属于可得利益损失，某物业发展公司应予赔偿。”

(三)

细化持续性定期合同中可得

利益计算规则

《民法典合同编通则解释》第六十一条规定：“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。

非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”

该条明确对于持续性定期合同，应根据寻求提到替代交易的合理期限对应的利润而非剩余合同期限对应的利润确定可得利益损失。对于合理期限，应当根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易合理时间。

实际上，对于持续性定期合同中如何计算预期可得利益损失，实践中部分法院已经出台相关规定。以租赁合同为例，《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（已被废止）第二十六条第二款规定：“因承租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，出租人可以要求承租人赔偿租赁房屋限制期间的租金损失，但最长不得超过六个月。”该规定目前已被废止，但其体现的应当根据替代交易的合理期间而非剩余合同期间确定可得利益损失的裁判趋势，与上述规定是一致的。此外，《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发（2013）462号）第26条也明确规定：“因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。”

最高人民法院在（2016）最高法民在28号案中也认为：“根据《合同法》第113条的规定，合同解除后，出租人积极寻找新的租户，防止了损失的进一步扩大。至新商户入驻前，租赁物空置期为124天。对于大型商场租赁而言，该期间属于当事人在订立合同时应当预见其违约后，守约方为寻找新的承租人所需要的合理时间。故租赁物空置期间的损失为该期间的租金，该损失同样属于合理的可得利益损失，应当由违约方向守约方进行赔偿。”

此外，我们注意到该条规定的表述为“一方不履行支付对价、租金等金钱债务”，以租赁合同为例，似乎仅适用于承租人违约的情形，但我们认为该条同样适用于出租人违约的情况。若出租人拒绝按约将经营场所继续交付承租人使用致使合同解除的，对于承租人主张的可得利益损失，亦应以承租人预计的净收益为标准，以其寻找替代经营场所的合理期间而非剩余合同期间进行确定。

就承租人的净利润如何确定，司法实践中，通常通过上一年度经营利润、纳税证明、租金缴纳情况、正常经营期间招揽客户情况、物业费成本、同类同地区经营业户的经营情况或鉴定的方式进行确定。部分案例中，法院会依据承租人的申请就净利润损失委托第三方进行鉴定。就第三方鉴定的方式，存在依据承租人提供的财务数据材料进行鉴定或类比同类商户的利润进行确定等情况。

就合理期限如何确定，司法实践中，通常按照剩余租赁年限、停产停业时间等因素由法院综合考量后予以确定，一般不超过6个月。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发﹝2013）462号）第24条亦明确规定：“承租人拒绝履行租赁合同给出租人造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务，具体损失数额由法院根据合同的剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价，承租人的过错程度等因素予以酌定，一般以合同约定的三至六个月的租金为宜。”

(四)

明晰无法确定可得利益且违

约方因违约行为获利时可得

利益的计算方法

《民法典合同编通则解释》第六十二条规定：“非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。”

该条参照了知识产权领域关于以侵权方所获利益作为损失赔偿标准的规定。但需要说明的是，由于实践中合同类型较为复杂，违约方获利的原因也是复杂多样的，因此违约方所获利益与损失方所受损失可能并非完全对应，因此只有在依据其他方法无法确定可得利益损失且违约方获得利益的情况下，才可考虑适用该条规定[8]。

最高人民法院在（2020）最高法民在230号案中考虑到违约方获利情况及非违约方的实际履行行为，以违约方获利情况为基础，酌定违约方按照所获利益的40%承担赔偿责任。该案中，法院认为：“根据原审查明的事实，芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的均价为110.37万元/亩，神龙公司取得案涉土地的单价为26万元/亩，各方对此均未提出异议，则芷江自然资源局另行出让44.56亩土地的溢价收益约为3759.53万元[（110.37万元/亩-26万元/亩）×44.56亩]，此属合同履行后可获利益范畴。神龙公司至今未交纳44.56亩土地的出让金，亦没有取得国有土地使用权证和进行开发建设。一审法院结合本案的具体情况以及过错程度，酌定芷江自然资源局按获得利益40%的范围承担违约赔偿责任，并无不当，本院予以维持。”

(五)

进一步强调计算可得利益损

失时要适用减损规则、过失

相抵规则及损益相抵规则

《民法典合同编通则解释》第三条进一步强调可得利益损失的确定要受到减损规则、过失相抵规则及损益相抵规则的限制。即可得利益损失=可得利益总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己的过错-受害方因违约获得的利益-必要的成本[9]。

三

实务建议

(一)

缔约阶段

各方当事人在协商和缔约过程中，应尽可能充分明示订立合同的目的、违约行为可能导致的损害类型并明确约定赔偿标准，从而增加合同履约后果与违约责任的可预见性，并注意对此过程中的沟通记录留痕存证。

(二)

履约阶段

若一方在履约过程中出现违约，守约方拟进行替代交易，建议守约方先行与违约方沟通并要求其在合理期限内补救，否则将采取替代交易；在沟通无果后，守约方可采取合理的替代交易行为。此外，需要注意留存好与替代交易的沟通记录，尤其是关于替代交易价格的磋商过程等沟通记录，并保存好涉及的合同、支付凭证和发票等，从而证明替代交易的真实性、必要性与合理性。

(三)

诉讼阶段

对于可得利益损失的主张能否得到支持及其金额如何认定，违约方和守约方存在巨大的博弈空间。

守约方作为主张可得利益损失一方，应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本进行举证。

对于违约方而言，应积极通过举证证明该损失不具有确定性、超出可预见性或守约方未尽到减损义务、对损害的发生存在过失或因此获益等事项。此外，对于守约方关于应当按照替代交易价格与合同价格的差额确定可得利益损失的主张，可从替代交易价格明显偏离交易发生时合同履行地的市场价格等角度进行抗辩并积极举证抗辩。

（点击图片可放大）