笔者按：2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编通则司法解释》”或“本次司法解释”），自2023年12月5日开始正式施行。《合同编通则司法解释》施行后，将会对公司合规风控工作带来什么样的影响，笔者对照现行《民法典》及前述司法解释条款的相关规定，整理如下，供学习参考之用。
14、关于债权人代位诉讼的细化规定。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第三十三条，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。”
第三十四条，“下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（二）人身损害赔偿请求权；（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（五）其他专属于债务人自身的权利。”
第三十五条，“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。”
第三十六条，“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”
第三十七条，“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。
两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。”
第三十八条，“债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。”
第三十九条，“在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。”
第四十条，“代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。 债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”
第四十一条，“代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。 债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百三十五条，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
《最高人民法院（2013）民二他字第19号答复》，“债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。
审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。”
  • 解读与启示：
首先，解释明确了债权人提起代位诉讼时认定“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”的标准——不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权的从权利。从实操来看，是否只要债权人提供债务人在企查查、全国裁判文书网等公开数据库检索记录即可起到“债务人未以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利”的证明目的。
第二，相较已失效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一》第十三条“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定，本次司法解释没有沿用原合同法司法解释关于“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定，同时也删除了次债权必须是“具有金钱给付内容的到期债权”的限制。但实际上，解释第三十三条“不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现”，后半段“致使债权人的到期债权未能实现”的因果关系的限制，其当然之意其实已经包含了涉及到的次债权应当是具有金钱给付内容的，否则很难说次债权的未及时主张会应影响到债权的实现。此外，在债权人代位诉讼中，如次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，根据民事诉讼法的举证规则，次债务人当然对其抗辩主张承担举证责任。
第三，专属于债务人自身的债权不能提起债权人代位诉讼，包括抚养费、赡养费或扶养费请求权；人身损害赔偿请求权；劳务报酬请求权超出债务人及其扶养家属的生活必需费用以外的部分；请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；其他专属于债务人自身的权利。
第四，债权人代位诉讼由被告住所地管辖，债权人与债务人的管辖约定不适用债权人代位诉讼（专属管辖除外）。且债务人与相对人之间订有仲裁协议的也不能对抗法院管辖，但债务人与相对人再首次开庭前就双方之间的债权债务关系申请仲裁的除外（可以中止代位诉讼）。
第五，债权人代位诉讼中，应将债务人列为第三人；如原告未列的，法院应依职权将债务人列为第三人。
第六，如多个债权人以债务人的同一相对人列为被告提起债权人代位诉讼的，法院可以合并审理；债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。
第七，同样如债权人在对债务人的债权提起诉讼后，又向同一法院对相对人提起债权人代位诉讼的，可以合并审理。合并审理的前提是，两个案子由同一法院管辖；如果两个案子分属于不同法院管辖的，在基础债权诉讼终结前，债权人代位诉讼应当中止。司法实践中，基础债权诉讼未终结前仍同步启动债权人代位诉讼的意义在于，可以在启动诉讼的同时申请保全，另外如果另有别的债权人也提起债权人代位诉讼的，可能对债权的分配有一定的考虑。
第八，因为债权人代位诉讼的诉请金额不超过基础债权的金额，因此对于超过债权人代位请求数额部分，债务人可以对债权人提起诉讼。解释同时也规定，如果债务人针对相对人提前前述诉讼的，属于同一法院管辖的，债务人的基础债权诉讼和债权人代位诉讼可以合并审理；不属于同一法院管辖的，应另行起诉，且在债权人代位诉讼终结前，债务人对相对人的基础债权诉讼应当中止——债务人的权利要让位于债权人代位诉讼。
第九，债权人代位诉讼中，法院审查后认为不符合债权人代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求；但如之后有新的事实债权人仍可以提起债权人代位诉讼。
第十，债权人与债务人之间的债权未取得生效法律文书确认，不能对抗债权人代位权诉讼；债权人提起代位诉讼后，债务人无正当理由减免相对人债务或者延长相对人履行期限的，也不能对抗债权人代位权诉讼，如如债务人的减免或延长是有正当理由，或者发生在债权人代位诉讼启动之前（如是恶意的适用债权人撤销权诉讼相关规定）的除外规定。
15、关于债权人撤销权诉讼的细化规则。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第四十二条，“对于民法典第五百三十九条规定的‘明显不合理’的低价或者高价，人民法院应当按照交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为‘明显不合理的低价’；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为‘明显不合理的高价’。
债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。”
第四十三条，“债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应当依据民法典第五百三十九条的规定予以支持。”
第四十四条，“债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条的规定提起撤销权诉讼的，应当以债务人和债务人的相对人为共同被告，由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。”
第四十五条，“在债权人撤销权诉讼中，被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持；被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持。
债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用，可以认定为民法典第五百四十条规定的‘必要费用’。”
第四十六条，“债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。
债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。债权人在撤销权诉讼中，申请对相对人的财产采取保全措施的，人民法院依法予以准许。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百三十八条，“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
第五百三十九条，“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
第五百四十条，“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
第五百四十一条，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
第五百四十二条，“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。”
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第九条，“对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任。”
  • 解读与启示：
首先，《民法典》第538-542条规定的“债权人撤销权诉讼”，适用于债务人以（1）放弃债权、放弃担保债权、无偿转让财产等无偿处分财产权益；（2）恶意延长其到期债权的履行期限；（3）明显不合理的低价转让财产；（4）以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现的，债权人可以提起债权人撤销权诉讼，撤销债务人前述行为。债权人的撤销权适用形成权的1年除斥期间限制，一年内为行使消灭；撤销权的行使范围以债权人的债权为限，行使撤销权的必要费用由债务人承担；撤销权行使后的法律后果是自始不发生法律效力。
第二，解释明确了“明显不合理”的高价与低价的判断标准——即按照交易当地一般经营者的判断并参照交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定，转让价格低于交易时交易地的市场交易价或指导价70%的，一般可以认定为“明显不合理的低价”，高于交易时交易地的市场交易价或指导价30%，一般可以认定为“明显不合理的高价”。这里有个例外，即债务人与相对人存在亲戚关系或关联关系的，不受前述70%或30%限制，即只要不合理即可认定。
第三，解释还增加了，“债务人以明显不合理的价格，实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为，影响债权人的债权实现的”也可以行使债权人的撤销权诉讼。
第四，债权人撤销权诉讼，由债务人或相对人的住所地人民法院管辖（适用专属管辖的除外）；债权人撤销权诉讼，原告当然就是债权人，被告应以债务人和相对人为共同被告；两个以上的债权人提起债权人撤销权诉讼的，法院可以合并审理。
第五，因为债权人撤销权诉讼的撤销权仅限于债权范围内，因此，如果被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人行为，法院予以支持；如果被撤销行为的标的不可分的，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，法院也予以支持。言外之意，法院在债权人撤销权诉讼中会审查被撤销行为的标的是否可分；对于被撤销行为的标的如果是可分的，法院仅会支持受影响的债权范围内部分，如果是不可分的，则可以支持全部行为。
第六，解释明确了“债务人行使撤销权的必要费用”包括诉讼中所支付的合理律师代理费、差旅费等费用。因为债权人撤销权诉讼同时将债务人和相对人列为被告，因此，可以直接在债权人代位诉讼中同时主张前述必要费用。
第七，解释还规定了，债权人撤销权诉讼中可以同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的法院依法予以支持。但如债权人未提出前述主张的，法院也不会依职权去主动审查，或要求债权人增加该诉请。
第八，债权人撤销权诉讼中，同时主张一并审理其与债务人之间的债权债务关系的，只要两个案子属于同一法院管辖的，可以合并审理；不属于同一法院管辖的，另行起诉。
第九，解释还规定了，法院可以根据债权人依据其与债务人的基础债权诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的申请，就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。同时规定，债权人在提起撤销权诉讼时可以申请对相对人的财产采取保全措施，可惜按照杭州地区法院关于保全的相关规定仍需对保全的必要性承担举证责任。
16、关于债权债务转让的细化规定。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第四十七条，“债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以追加原债务人为第三人。当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩或者受让人就合同权利义务向对方主张抗辩的，人民法院可以追加让与人为第三人。”
第四十八条，“债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍然向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院应予支持。
让与人未通知债务人，受让人直接起诉债务人请求履行债务，人民法院经审理确认债权转让事实的，应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除的，人民法院依法予以支持。”
第四十九条，“债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行的，人民法院不予支持。但是，该债权转让通知被依法撤销的除外。
受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以该债权不存在为由拒绝向受让人履行的，人民法院不予支持。但是，受让人知道或者应当知道该债权不存在的除外。”
第五十条，“让与人将同一债权转让给两个以上受让人，债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，人民法院应予支持。债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，人民法院应予支持；最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，人民法院不予支持，但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
前款所称最先通知的受让人，是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。当事人之间对通知到达时间有争议的，人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断，而不能仅根据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的，人民法院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。”
  • 关联规定：
《民法典》第四百四十五条，“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
第五百四十六条，“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。”
第五百四十七条，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。
受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
第五百四十八条，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”
第五百四十九条，“有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。”
第五百五十条，“因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。”
第五百五十一条，“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”
  • 解读与启示：
首先，从程序上来说，债权转让后如发生争议诉讼，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，可以追加让与人为第三人；债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，可以追加原债务人为第三人；债权债务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩或受让人就合同权利义务向对方主张抗辩的，可以追加让与人为第三人。言外之意，法院当然也可以不追加让与人或原债务人。
第二，债权转让自债务人接到债权转让通知时即已生效，但如债务人在收到前述通知之前即已向让与人履行，法院不支持受让人请求债务人履行的诉请；但如果债务人收到债权转让通知后仍向让与人履行，法院支持受让人请求债务人履行的诉请。
第三，让与人未履行通知债务人义务，受让人直接起诉债务人直接履行债务的，法院按照起诉状副本送达时对债务人发生效力，但债务人可以主张因未及时通知而增加的费用或造成的损失从认定的债权金额中扣除。
第四，债务人接到债权转让通知后，债权即已转让给了受让人，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行的，法院不予支持；但让与人可以提起诉讼先行撤销债权转让的通知。
第五，受让人受让债权前如与债务人确认过债权系真实存在的，债权转让后债务人又以该债权不存在抗辩履行的，法院对该抗辩不予认可。
第六，让与人将同一债权转让给两个以上受让人的，按照下述规定确定债权转让的效力：（1）最先通知的受让人取得转让债权；（2）债务人可以以已向最先通知的受让人履行抗辩不再履行债务；（3）债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，抗辩其已向该受让人履行而拒绝向最先通知的受让人履行的，法院部采纳该抗辩，即最先通知的受让人仍可请求债务人继续履行，或者请求让与人按照债权转让协议承担违约责任；（4）但最先通知的受让人要求接受履行的受让人返还财产原则上法院不支持，除非有证据证明接受履行的受让人明知该债权在其受让前已转让给了其他受让人；（5）“最先达到债务人的转让通知”，法院根据通知的方式等因素综合判断，不仅仅依据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间。可见，债权转让效力的规则体现了诚实信用和保护善意相对人的原则，同时对送达时间的认定也体现出了法院要排除债务人的道德风险的审查义务。
17、关于第三人的债务加入履行后的追偿问题，有约定按约定追偿，没有约定的参照不当得利相关规定。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第五十一条，“第三人加入债务并与债务人约定了追偿权，其履行债务后主张向债务人追偿的，人民法院应予支持；没有约定追偿权，第三人依照民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的，人民法院应予支持，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的，人民法院应予支持。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百五十二条，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
第五百一十九条，“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。
实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。
被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”
  • 解读与启示：
首先，关于第三人的债务加入，债权人可以拒绝，但应当在合理期限内明确提出；如债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。也即，债务人在第三人加入债务后先免除自身的履行义务的，需取得债权人的同意，否则只能作为第三人的债务加入，不能免除债务人对未履行部分的继续履行义务。
第二，第三人加入债务并与债务人约定了追偿权的，其履行债务后可向债务人追偿；如果没有约定就按照不当得利相关规定就其已向债权人履行债务范围内请求向债务人追偿；但有个例外就是——第三人知道或应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
第三，债务人仍有权对第三人主张其享有对债权人的抗辩主张。
18、关于协商一致的合同解除，以及行使解除权的合同解除的细化规定。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第五十二条，“当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：
（一）当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；
（二）双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。
前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。”
第五十三条，“当事人一方以通知方式解除合同，并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除；不享有解除权的，不发生合同解除的效力。”
第五十四条，“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百六十二条，“当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”
第五百六十三条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”
第五百六十四条，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”
第五百六十五条，“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”
第五百六十六条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”
第五百六十七条，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十六条，“审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。”
  • 解读与启示：
首先，关于协商一致合同解除的，解释区分了合同解除的合意和合同解除后的违约责任、结算和清理等问题的合意的各自独立性，即如已对合同解除达成一致合意，但未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题达成一致合意的，法院支持一方主张合同已解除的主张。
第二，关于行使解除权的合同解除，一方主张行使法定或约定解除权解除合同，法院审查后认为不符合解除权但对方同意解除的，法院认定合同解除；双方均不符合解除权的形式条件，但均主张解除合同的，法院也认定为合同解除。前述两种情形的合同解除，实质上还是协商一致的合同解除。
第三，关于行使解除权的合同解除，一方以通知方式解除合同，且对方未在约定的异议期或其他合理期限内提出异议的，但双方就合同是否已解除发生争议的，法院仍会对是否符合法律规定或约定的解除权进行审查，相对方是否在约定或其他合理期限内提出异议不影响法院对合同是否解除的判断。而行使解除权的合同解除，最终合同的解除自解除通知到达对方之日起生效，而非法院的裁判文书生效之日。因此，对于约定了解除权的合同解除，建议还是先行发送解除通知，除非有保全等特殊安排考虑。同时根据九民纪要的相关规定，法院在审查合同是否解除时要审查的是发出解除通知的一方是否享有约定或法定的解除权，而非相对方是否在约定或法定的异议期内提出异议或诉讼。
第四，当事人一方直接以提起诉讼的方式主张解除合同的，撤诉后再次起诉的，法院审查后认为解除权成立的，应当以第二次起诉的起诉状副本送达相对方之日起解除合同。如果第二次又撤诉，然后再次起诉或发解除通知的，以最后一次有效送达作为解除之日。
19、关于抵销权的抵销顺序，以及相关细化规定。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第五十五条，“当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。”
第五十六条，“行使抵销权的一方负担的数项债务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十条的规定处理。 行使抵销权的一方享有的债权不足以抵销其负担的包括主债务、利息、实现债权的有关费用在内的全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照民法典第五百六十一条的规定处理。”
第五十七条，“因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持。”
第五十八条，“当事人互负债务，一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百六十条，“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。
债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。”
第五百六十一条，“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”
第五百六十八条，“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条，“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”
  • 解读与启示：
首先，根据民法典相关规定，当事人互负债务标的物种类、品质相同的债务的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；抵销自通知到达对方生效，除非根据当事人的约定或法律的规定不得抵销。
第二，根据解释，抵销债权的范围包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务；自抵销通知到达之时等额数额消灭。
第三，如抵销的一方债权不足以抵销全部债务的，抵销顺序参照民法典第五百六十条和第五百六十一条规定处理，即：（1）债务种类相同但给付不足以清偿全部债务的，①事前约定的优先于债务人在清偿时指定适用； ②未有指定的，已经到期的债权优先于未到期的抵销；③债务均已到期的，对债权人无担保或担保最少的债务优先于有担保或大额担保的债务抵销；④均无担保或担保相等的，履行债务人负担较重的债务优先于负担较轻或无担保的债务抵销；⑤负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵销；（2）债务除了主债务外，还有利息和实现债权的有关费用的，按照下述顺序抵销： ①实现债权的有关费用； ②利息；③主债务。
第四，抵销债权的限制，不得是“因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务。
第五，抵销债权可被诉讼时效抗辩，但相对方主动提出抵销的除外。
20、关于合同目的不能实现的解除时间，原则上按照解除通知送达之日，但根据公平原则和诚信原则确定的其他解除时间的除外。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第五十九条，“当事人一方依据民法典第五百八十条第二款的规定请求终止合同权利义务关系的，人民法院一般应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，人民法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百八十条，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”
  • 解读与启示：
首先，合同一方当事人未履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定（即未履行或不适当履行）的，相对方可以请求该方继续履行，但有三种情形除外，即：（1）法律上或事实上不能履行；（2）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未请求履行。有前述三种除外情形之一，致使合同目的不能实现的，当事人按照民法典规定可以请求法院或仲裁机构终止合同权利义务；在该种情形下，合同权利义务的终止之日原则上以起诉状或仲裁申请材料送达对方之时为准。
第二，但是如果按照公平原则和诚信原则，应该确定其他时间作为合同权利义务终止时间的可以确定其他时间，但应在裁判文书中充分说明理由。
21、关于“可得利益”和“可预见损失”的计算/认定标准，以及其他赔偿或扣除项目。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第六十条，“人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。”
第六十一条，“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。
非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”
第六十二条，“非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。”
第六十三条，“在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。 在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百八十四条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
  • 解读与启示：
首先，根据民法典相关规定，合同任何一方违约造成对方损失的赔偿责任，限于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（即“可得利益”），但不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失（即“可预见损失”）。
第二，解释明确了“可得利益”的计算方式可选择按照下述方式之一计算：（1）直接按照非违约方能够获得的收入扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，计算出的生产利润、经营利润或转售利润等；（2）非违约方按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后的可得利益，但该种计算方式有一个限制，即替代价格不能明显偏离替代交易发生时当地的市场价格（如有明显偏离的，按照市场价格与合同价格差额确定合同履行的可得利益）；（3）非违约方解除合同后未实施替代交易的，可以按照违约行为发生后合理期间合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定可得利益；（4）持续履行的债务内容的定期合同一方不履行支付价款、租金等金钱债务的可得利益，可根据非违约方主张参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后计算可得利益（法院不支持非违约方主张直接按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后的可得利益）；（5）可得利益如果不能按照前述四种方式计算的，法院可以综合考虑违约方获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定可得利益。
第三，解释同时明确了“可预见损失”，法院根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或类似情况的民事主体在订立合同时预见或应当预见到的损失予以确定。
第四，除了可得利益损失的赔偿外，非违约方还可以主张其向第三人承担违约责任应当支付的额外费用等其他因违约所造成的损失（但该规定也可以通过订立合同约定排除在赔偿范围之外）。同时，违约方可以主张扣除非违约方未采取措施导致的扩大损失，非违约方的过错造成的相应损失，非违约方因违约方获得的额外利益或减少的必要支出。
22、关于约定违约金标准的调整。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第六十四条，“当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。
当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”
第六十五条，“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。
约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”
第六十六条，“当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百八十五条，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第三款，“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”
  • 解读与启示：
首先，根据民法典相关规定，当事人可约定违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金低于造成的损失的，法院或仲裁机构可根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可根据当事人的请求予以适当减少。
第二，根据解释，当事人主张调整约定的违约金可以通过提起反诉或抗辩的方式提出，同时法院也可以依职权予以调整；主张违约金过分高于损失的一方对其主张承担举证责任，抗辩违约金合理的一方对其抗辩承担举证责任；且法院不支持合同中限制了违约金的调整约定。
第三，“违约金过分高于违约造成的损失”的判定，法院以前述民法典规定的“可得利益和可预期损失”的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量并作出裁判；一般约定违约金超过造成损失的30%的，可认定为过分高于造成的损失。
第四，违约金下调的不适用于恶意违约的当事人一方，但这个情形需要主张不适用一方承担相应的举证责任，仍有一定的举证难度。
第五，当事人一方请求对方支付违约金，另一方未主张调整过高违约金的，法院将对是否需要调整违约金进行释明；如果一审未释明，二审认为需要支付违约金的，在二审阶段直接释明并对是否调整违约金进行判决；或者被告一审未到庭参加诉讼，二审阶段仍需对违约金是否需要调整直接进行释明并作出是否调整的判决。
第六，从违约金调整的规则来看，给法务的风控提示是，在合同起草审查阶段，可以根据交易的具体实际情况约定合适的违约金标准；在合同履行阶段更重要的是要注意收集和留存违约可能造成损失的举证证据，否则即便有约定违约金但仍有可能无法足额得到支持的风险。
23、关于定金规则。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第六十七条，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但是没有约定定金性质，一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院不予支持。当事人约定了定金性质，但是未约定定金类型或者约定不明，一方主张为违约定金的，人民法院应予支持。
当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持。
当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件，应当交付定金的一方未交付定金，但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的，人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。
当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。”
第六十八条，“双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持。
当事人一方已经部分履行合同，对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院应予支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。
因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百八十六条，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。
定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”
第五百八十七条，“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”
第五百八十八条，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”
  • 解读与启示：
首先，根据民法典相关规定，（1）当事人可以约定给对方给付一定金额的定金作为债权的担保，定金合同自定金实际交付时成立；（2）定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生效力；（3）实际交付的金额多余或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额（但仍受限于主标的额20%的限制）；（4）定金的罚则为违约时没收或双倍返还；（5）定金和违约金不得同时适用，非违约方可以择一主张；（6）定金不足以弥补损失的，非违约方还可以请求赔偿超过定金数额的损失。
第二，解释进一步明确，定金必须明确约定其定金性质，否则留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等本身的字面意思并不足以明确“定金性质”；当事人已经约定定金性质，仅是未明确定金类型或约定不明的，法院支持当事人可以主张为“违约定金”。该规则提示了，风控人员在起草协议时应当对定金的性质及担保内容约定得非常明确，否则就有可能不被认定为定金的风险。
第三，定金根据当事人约定的作用类型按下述规则适用：（1）定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或再磋商订立合同时违背诚信原则导致合同未能订立的，即可主张定金罚则；（2）定金作为合同成立或生效条件的担保，应当交付定金的一方未交付定金，但合同主要义务已经履行完毕并为对方接受的，法院认定合同在对方接受履行时成立；（3）定金作为解约定金，法院支持交付定金一方主张以丧失定金为代价解除合同，或者收受定金一方主张双倍返还定金为代价解除合同；（4）定金作为合同履行的担保，双方均有致使合同目的不能实现的违约行为的，法院不支持任何一方要求适用定金罚则的主张（但其中一方仅有轻微违约，法院支持轻微违约方主张适用定金罚则）；或者因不可抗力导致合同不能履行，法院不支持非违约方要求适用定金罚则的主张。
第四，合同已部分履行的，定金作为合同履行的担保的，法院支持非违约方认可就接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则，不支持非违约方按照合同整体适用定金罚则。但这里的例外是——部分未履行不得致使合同目的不能实现。该规则提示了，能否主张整体适用定金罚则，首先要判断该违约行为是否构成了合同目的不能实现，以及是否有存在不可抗力的因素。如果没有达到合同目的不能实现目的的，仅能主张按比例部分适用定金罚则，但在该种情形下，非违约方仍有权决定是否接受对方的部分履行，如果不愿意接受的，应及时予以拒绝并留存好相应的拒绝接受履行的证据，才能主张按整体适用定金罚则；如果有涉及不可抗力因素的，则可能完全不能适用定金罚则。
24、关于合同编通则司法解释的适用
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第六十九条，“本解释自2023年12月5日起施行。
民法典施行后的法律事实引起的民事案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”
  • 解读与启示：
首先，该解释从2023年12月5日之日起施行，适用于尚未终审的民事案件，不适用于申请再审或审判监督程序再审的案件。
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「整理者」：
刘凤媛，浙江天册律师事务所争议解决部专职律师，主要执业领域为商事争议解决、投资并购及公司常年法律顾问。联系电话：0571-88167731，+8613396520836。微信号：silvia_liu。
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