笔者按：2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议审议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编通则司法解释》”或“解释”），并已于2023年12月5日开始正式施行。解释施行后，将会对公司合规风控工作带来一些深远的影响。笔者对照现行《民法典》等及前述司法解释条款的相关规定，整理本文供学习参考之用。本文因篇幅较长分上、下两篇发表，以方便大家查阅。
阆天日暖摄于2024年1月27日清晨杭城西子湖畔
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1、公司法务/外聘律师在起草/审核合同时应向相关业务人员充分了解相关交易的缔约背景、交易目的、历史交易习惯、行业交易习惯，本次交易的履行行为等，以便把握合同条款的完整性与准确性。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第一条，“人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。
有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。
对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。”
  • 关联规定：
《民法典》第一百四十二条，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”
《民法典》第四百六十六条，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”
  • 解读与启示：
合同按照民事行为类别来看，应当属于有相对人的意思表示，因此在解读合同条款文义时，首先从文义解释本身去解读，然后是结合上下文的整体解释，探讨合同性质与目的的目的解释，再探究历史交易及通常的交易习惯去解释，最后还有诚实信用原则兜底解释。《合同编通则司法解释》第一条在民法典的相关规定基础上，进一步细化提到了：“缔约背景、磋商过程、履行行为等因素”，并同时提到了如果有证据表明“合同条款的含义有不同于通常含义的其他共同理解的”，按照其他理解解释；如有两种以上解释，可能影响条款效力的，按照“有利于条款有效”的解释——这可能是从尽可能维持交易的稳定性和可预测性角度考虑。这个规定也即提示我们在公司合规风控工作中，起草或审核合同条款，或出具合同评审法律意见或建议时，应当充分了解拟进行的交易背景、交易目的、交易习惯、履约情况等相关因素，以确保选择合适的条款和措施，确保己方利益能够在交易文件得到实现。
2、充分了解掌握交易习惯，以及对历史交易习惯应形成记录并在内部及时同步和更新至每一个业务相关人员，以降低合同履行风险。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二条，“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百一十条，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”
《民法典》第五百一十一条，“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”
  • 解读与启示：
首先，对于合同没有约定或约定不明确的条款，根据《民法典》第五百一十条规定，当事人之间可以签订补充协议予以约定或明确，如果不能达成补充协议的，按照相关合同条款或交易习惯予以确定，如果还不能确定的就按照《民法典》第五百一十一条的规定予以确定。
第二，本次司法解释对其中涉及到的“交易习惯”采用了列举式的定义，即包括当事人在交易活动中的惯常做法，以及交易行为某地、某一领域、某一行业通常采用并为交易对手在签订合同时所知悉或应当知悉的做法，且这些惯常做法不得违背法律、行政法规强制性规定或有悖公序良俗。笔者理解前述定义再进一步细化为：（1）双方当事人在以往的交易活动中的惯常作法；（2）一方当事人在以往交易活动中的惯常做法，且另一方当事人在签订合同时知道或应该单子该惯常做法；（3）交易活动所在地、所在领域或所在行业的惯常做法，且交易对方在签订合同时知道或应当知道该惯常做法；（3）交易习惯的成立由主张方承担举证责任。
第三，从合同的解释和补充规则的逻辑可知，约定总是优先适用，无论是新达成的书面补充约定，还是已达成的合同条款（解释）或者以往的惯常习惯（行为），或双方知道或应当知道的某一地域、领域、行业的惯常做法推断出的“合意”。而主张双方之间存在这种“合意”的一方承担举证责任，因此从合规风控部门来看，这也即意味着在起草或审核合同时应充分了解该交易的历史惯常交易习惯，或该交易在其所属地域、行业或领域的惯常交易习惯，并指导业务人员收集并保存相关惯常交易习惯的有效证据。
3、即便未正式签署书面合同，也可能会认定为合同已经成立，为避免该风险建议可在正式启动协商前作出特别声明。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第三条，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”
第四条，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。”
第六条，“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”
  • 关联规定：
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
《中华人民共和国拍卖法》第三十六条，“竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。”第三十九条，“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。”
  • 解读与启示：
首先，只要能确定合同主体、标的和数量即有可能会被法院认定为合同成立，关于合同的其他条款的确定可适用《民法典》第五百十条和第五百一十一条规定确定。且如当事人对合同是否成立存在争议的，法院只要能够确定合同主体、标的和数量即可认定合同成立，且法院倾向于认定合同成立。这里只有两个例外：一是法律规定，二是当事人有特别约定。换言之，如果要避免在协商过程中可能会认定为合同成立的风险，建议可以在启动协商之前就事前作出声明——明确仅在双方正式书面签署书面协议才是视为合同成立。
第二，涉及招投标程序、拍卖程序确定交易相对人的合同，招投标文件、拍卖文件、挂牌文件将被视为构成合同条款内容，中标通知书送达中标人、拍卖师落槌或电子交易系统确认成交时即视为合同成立。因此在涉及招投标程序、拍卖程序确定交易相对人的交易中，应谨慎设置招标文件、拍卖文件或挂牌文件内容。
第三，以认购书、订购书、预订书，签订意向书或备忘录等方式表达了将来签订合同意向，但未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，不视为预约合同成立。但如果前述内容已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，虽然没有约定一定期限内签订合同但一方已经开始履行且另一方也接受的，将视为本约合同已成立。换言之，作为法务在起草相关文本时，如果要签订预约合同的，应当在预约合同中明确未来签订本约合同的期限；如不想签订的预约合同被直接认定本约合同已成立的，一是应当明确未来签订本约合同的期限，二是应当在预约合同里明确该合同为“预约合同”非“本约合同”之声明，三是一方如已按预约合同开始履行约定内容，不想被认定为合同成立一方不应接受对方的履行。
4、提供格式条款一方承担格式条款的认定和告知义务的举证责任，解释还细化了告知的举证要求——“足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”，可以是书面或口头的解释说明。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第九条，“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。
从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”
第十条，“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。”
  • 关联规定：
《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
第四百九十七条，“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节（民事法律行为的无效情形）和本法第五百零六条（造成对方人身损害的免责条款；因故意或重大过失造成财产损失的免责条款）规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”
第四百九十八条，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
  • 解读与启示：
首先，关于格式条款的界定。民法典明确了为“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。换言之，格式条款应同时具备两个特征：一是其目的是为了重复使用而事先拟定的，二是格式条款在具体签订时未与该合同相对人协商确定条款内容。司法解释对此还列举了三项“不能成立”的抗辩：一是合同条款本身作出的“不构成格式条款”的声明不能单独成立；二是仅以“依据合同示范文本制作”为由不能单独成立；三是仅以“未实际重复使用“为由不能单独成立。也即最终法院审查是否构成格式条款，还要回归是否是为了“重复使用而预先拟定”，不去考虑条款本身对格式条款的界定、来源或是否已实际重复使用等因素。因此，这要求法务在判定是否可能会构成格式条款的问题时，仅需考虑如只要构成是为了“重复使用之目的”，就应当按照格式条款的要求进行风控防御。
第二，关于格式条款的风控防御义务。提供格式条款一方，对格式条款的风控防御措施主要有三方面：一是格式条款的备案：对于重复使用可能超过15份（含）以上的，应将格式条款向相关主管部门进行备案，如商品房（预售）买卖合同、二手房买卖合同等；二是格式条款的提示说明义务：就民商事责任角度看，提供格式条款一方应当对可能对免除或减轻己方责任、加重对方义务和限制对方权利等与对方有重大利害关系的条款，承担合理方式提醒对方注意或进行说明的义务，否则无法举证证明已尽到说明提示义务的，对方可以主张该等条款不成为合同的内容；三是避免起草的格式条款落入“无效禁区”，包括：a.民法典规定“无效民事法律行为”，包括无民事行为能力人实施的民事法律行为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为；b. 构成无效的免责条款，包括造成对方人身损害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；c. 提供格式条款一方不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方主要权利；d.提供格式条款一方排除对方主要权利。
第三，关于格式条款的解释与适用。民法典明确规定，对于格式条款的理解出现争议，先按照通常解释予以解释；但如果存在两种以上解释的，按照“不利于提供格式条款一方的解释”；如格式条款与非格式条款不一致的，以非格式条款优先适用。因此，法务在草拟格式条款时应当关注到前述解释规则，尽可能选择确定、公允的条款表述方式，如无法避免的，可以采用“非格式条款”方式作出特别的说明和约定。
第四，如前所述，格式条款签订后也不必然一定会被认定为对双方具有约束力的条款，除了要避免格式条款落入“无效禁区”外，还应尽到充分的说明和提示义务，更重要的是要注意格式条款提供方对前述说明和提示义务承担举证责任。因此，建议如下：1）对于可能构成免除或减轻己方责任、加重对方责任、限制对方权利的格式条款，建议均应采取醒目突出的字体、字体大小、字间距、加粗、加斜线、倾斜、加重点号、采用特殊颜色字体等合理方式提示相对方注意；2）对于签约过程，建议可以根据实际情况考虑采用录音录像的方式进行，对可能涉及前述情形的格式条款，进行口头的解释、说明和告知相对方，更重要的是要将签约告知过程的录音录像进行存档妥善保存；3）对于可能对相对方有重大利益影响的条款，建议也可以做一个提示书、说明书或备忘录，单独采用“非格式条款”的方式进行另外签署；4）对于前述可能构成前述情形的格式条款可以在协商或接洽过程中在微信或其他电子通讯方式进行拆分单独告知或提示，以形成已与相对方进行过“协商确定“的证据并保存。
最后，值得注意的是，如果合同相对方构成《消费者权益保护法》意义上的“消费者“的，格式条款只要构成“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者不公平、不合理的规定”的，即无效。可见，如果合同相对方为消费者，免责条款无效的情形会更严苛，在起草相关格式条款、通知、声明、店堂告示等内容时要额外注意。
5、关于报批义务与合同的生效问题，建议可提前合理安排报批风险和损失分担条款。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第十二条，“合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。”
第十三条，“合同存在无效或者可撤销的情形，当事人以该合同已在有关行政管理部门办理备案、已经批准机关批准或者已依据该合同办理财产权利的变更登记、移转登记等为由主张合同有效的，人民法院不予支持。”
  • 关联规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十七条，“法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”
第三十八条，“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”
第三十九条，“须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。”
第四十条，“人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。”
《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
  • 解读与启示：
首先，对于部分约定“报批后生效的合同”，在法律上的性质为“合同已成立但未生效”，其法律意义是对合同当事人具有一定程度的拘束力——一方当事人未经对方当事人的同意不得单方解除、撤回或变更。此类合同成立后，如负有报批义务的一方当事人怠于履行报批义务的，势必导致此类合同迟迟无法生效而使交易处于不确定之中。因此，根据合同编通则司法解释的规定，如负有报批义务的当事人不履行报批义务或履行报批义务不符合法律法规规定或合同约定的，另一方可以请求继续履行报批义务，或者主张解除合同并承担违反报批义务的赔偿责任。司法解释的该规定与《九民纪要》的规定基本一致。
第二，需要注意的是，虽然司法提供对不履行报批义务的救济，但并未介入是否同意批准的合同决策——即如批准机构决定不予批准的，对方请求赔偿因此承担赔偿责任的人民法院不予支持，但“因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的”除外。因此，建议对于负有报批义务的一方当事人应及时履行报批义务，如不想继续履行合同，那么争取决定机构不予批准即可规避因此可能承担的赔偿责任；对于相对方，建议在“报批后生效的合同”中应单独对“如合同未获批准的前期费用/损失的分担规则”进行约定，该约定按照《九民纪要》第三十八条之约定可以独立生效而约束到双方。
第三，对于“报批后生效的合同”，区别于一般签署即生效的合同，建议合同当事人合理评估合同生效前双方可能发生的先合同履约成本风险，如可能在合同生效前会有大量的先合同履约义务，或可能发生较大的机会成本损失的，建议在合同中或另外协议对“合同未获得批准生效的前期费用和损失的分担”进行约定。
第四，是否获得主管部门的批准本身不能成为合同有效的确认条件或起到增益作用，因此在审查及确认相关交易合同时应对该合同是否存在法律规定的无效或可能被认定为无效的前提问题进行审查。
6、抽屉协议、虚假意思表示的协议安排有风险，规避法律法规强制性规定和依法报批义务的安排均可能被认定为无效安排。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第十四条，“当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。但是，法律另有规定的除外。当事人就同一交易订立的多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在查明各合同成立先后顺序和实际履行情况的基础上，认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止变更合同内容的，人民法院应当认定合同的相应变更无效。”
第十五条，“人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。”
  • 关联规定：
《民法典》第一百四十六条，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
第一百五十三条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
第一百五十七条，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
第五百零二条第二款，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”
  • 解读与启示：
首先，同一个交易如同时签署了多份合同，如果是为了规避法律、法规强制性规定，或者抽屉协议有悖公序良俗的，那么虚假的明面上的意思表示将被认定为无效。
第二，虚假的意思表示被认定为无效后，法院将依据被隐藏的真实意思表示确认各方的责任，也即恢复原状、赔偿损失——因虚假意思表示取得的财产应当返还，不能返还或没有必要返还的折价补偿；有过错一方赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的各自承担相应责任。
第三，如果同时签署多份合同时为了规避法律、法规关于合同应当办理批准等手续的规定的，法院将按照合同未生效，但相对方有权要求负有报批义务一方当事人履行报批义务，或者要求解除合同要求未承担报批义务一方承担违反该义务的违约责任处理。
第四，法院明确在认定当事人之间的权利义务关系，不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容，结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚假交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。虽然法院可以不根据合同名称去认定真实法律关系，但这些综合考虑的因素仍需主张真实法律关系的当事人承担相应的举证责任，因此，建议公司风控人员仍应尽可能用准确的合同名称去界定交易合同，以免因此承担额外的举证责任风险，同时也要警惕合同名称明显与真实法律关系不一致的合同。如涉及的交易合同关系比较复杂，难以用准确名称概括，也可以考虑不反映具体合同条款内容的抽象命名方式，如“协议书/协议”等。
第五，如果同时签署多份合同均系真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，法院将根据各合同的成立时间顺序和实际履行情况，认定合同内容是否发生变更，但如果存在法律法规禁止变更合同内容的，相应的变更无效。因此，如果同一交易或事项签署了多份合同的，建议应当在签署合同时应该明确签署的时间和背景，同时应该考虑新签署的合同文本与之前签署的合同文本的关系和适用问题。实践中，有公司认为已签署的合同只要把原件收回销毁便可用新签署的合同完全代替，但实际上只要有签署过即可能留下痕迹或被认定为同时存在多份合同，所以比较稳妥的做法是在新签署合同中披露之前签署的合同文本的情况及后续处理和适用问题。
7、违反法律法规强制性规定不必然导致合同无效，特别是可以补正但背离诚信原则拒不补正的情况下。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第十六条，“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(五)法律、司法解释规定的其他情形。法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”
第十七条，“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”
第十八条，“法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。”
  • 关联规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条，合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
《民法典》第一百五十三条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《最高人民法院印发<关于加强司法建议工作的意见>的通知》（法〔2012〕74号）第7条，“对审判执行工作中发现的下列问题，人民法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议，必要时可以抄送该单位的上级机关或者主管部门：（8）发现违法犯罪行为，需要有关单位对其依法进行处理的；……”
  • 解读与启示：
首先，司法解释对“违反法律法规强制性规定但不无效”的例外情形进行了规定，包括：（1）虽然强制性规定旨在维护社会公共秩序，但合同履行对公共秩序造成的影响显著轻微，但认定合同无效将有失公平；（2）强制性规定旨在维护国家或其他民事主体的合法权益，但认定合同有效不影响规范目的实现；（3）强制性规定旨在要求一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或无义务审查合同是否违反强制性规定的；（4）虽然订立合同时违反强制性规定条款但合同订立后已具备补正条件但却违背诚信原则不予补正；（5）强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以违反强制性规定主张合同无效的。
第二，司法解释还对“未违反法律法规强制性规定但认定合同无效”的例外情形进行了规定，包括：（1）合同影响国家安全（影响政治安全、经济安全、军事安全等）；（2）合同违背社会公共秩序（影响社会稳定、公平秩序或损害社会公共利益等）；（3）违背善良风俗（背离社会公德、家庭伦理或有损人格尊严等）。同时司法届时还对认定是否“违背公序良俗”的判定标准——以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素。同时还规定了不认定合同无效的例外——当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗。换言之，就是对于一些违反强制性规定但造成的影响轻微且确系因生活需要的不作为“合同无效”认定。
第三，司法解释还明确了法律、行政法规的规定里虽然有“应当”“必须”“ 不得”等表述的，不必然就认定为“效力强制性规定”，会根据其立法愿意是“旨在限制或者授予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的”认定违反该规定的民事法律后果。
8、法定代表人/负责人、工作人员超越职权的不同行为后果及判断规则，需相应调整企业内控制度（印章管理、授权制度和合同管理制度）。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二十条，“法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。”
第二十一条，“法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：（一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；（二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；（三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；（四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。”
第二十二条，“法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。”
第二十三条，“法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。”
  • 关联规定：
《民法典》第六十一条，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
第一百七十条，“【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
第一百五十四条，“【恶意串通】行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
第一百六十四条，“【不当代理的民事责任】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”
第一百七十二条，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
第五百零四条，“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七条，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
第九条，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
第十七条，“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条，“条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”
第四十一条，“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”
  • 解读与启示：
关于法人的法定代表人或非法人组织的负责人、工作人员超越代表权限/职权范围以法人或非法人组织名义对外订立合同，或者与相对人恶意串通以法人或非法人组织名义订立合同的，相应法律后果如下表处理：
涉及经办人
合同所涉事项
所订立合同的法律效果
法人的法定代表人、非法人组织的负责人
超越法律、行政法规限制的法定代表人或负责人代表权的
相对人未尽到合理审查义务的：所订立的合同不能对该法人或非法人组织发生效力
相对人尽到合理审查义务，构成表见代理的：所订立的合同对该法人或非法人组织发生效力
未超越法律、行政法规限制的法定代表人或负责人代表权的
超越法人或非法人组织章程或权利机构等对代表权的限制：原则上所订立合同对该法人或非法人组织发生效力
例外：法人或非法人组织有证据证明相对人知道或应当知道该限制
违反公司法关于公司对外担保决议程序
相对人善意：公司承担担保责任
上市公司：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过订立的担保合同
关联担保：债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会进行了审查，决议的表决程序符合公司法第十六条规定（其他股东过半数通过）
判断善意：形式审查即可，决议伪造或变造，决议程序违法，签章（名）不实，担保金额超法定限额等不视为“恶意”
相对人恶意：担保合同对公司不发生效力，按照过错承担赔偿责任（均有过错，担保人承担不超过二分之一赔偿；仅担保人有过错，担保人对债务人不能承担部分承担赔偿责任；仅债权人有过错，担保人不承担赔偿责任）
上市公司：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过订立的担保合同
救济：法人或非法人组织承担民事责任后，可向有过错的法定代表人或负责人追偿因越权代表行为造成的损失。
工作人员
超越其职权范围
原则上不对法人或非法人组织发生效力，法人或非法人组织过错的，参照民法典第157条承担赔偿责任
判定“超越职权范围”标准
依法应由法人、非法人组织的权力机构或决策机构决议的事项
依法应由法人、非法人组织的执行机构决定的事项
依法应由法定代表人、非法人组织实施的事项
不属于通常情形下依其职权可以处理的事项
超越法人或非法人组织对工作人员职权范围的限制：仅在法人或非法人组织举证证明相对人知道或应当知道该限制的，所订立的合同才不对该法人或非法人组织生效
救济：法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者重大过失的工作人员追偿
法定代表人或负责人、工作人员
未超越权限
(“认人认权不仅看章”)
所订立的合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章：仍应对该法人或非法人组织生效
所订立的合同仅有法定代表人或负责人、工作人员签名或者按指印而未加盖法人或非法人组织的印章：相对人有证据证明合同系法定代表人或负责人、工作人员在订立合同时未超越权限的，对法人或非法人组织生效
虽然超越代表或代理权限，但构成表见代表/代理的：对该法人或非法人组织发生效力
恶意串通，以法人或非法人组织名义订立合同
原则上不对法人或非法人组织生效，法人或非法人组织可主张法定代表人或负责人或代理人与相对人承担连带赔偿责任
恶意串通判断标准
由法人、非法人组织举证
综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等，判断高度可能性
可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或提供相应证据，无正当理由拒绝陈述，或陈述不合理又不能提供相应证据的，认定恶意串通成立
因此，企业需要前述规则结合根据企业情况和业务特征重新调整相应的内控制度，包括印章管理制度、法人授权制度和合同管理制度等。
9、合同不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的，要求返还价款或报酬一方可主张资金占用费；标准按照一年期贷款市场报价利率计算，但如占用资金一方无过错的，按照人民银行同期同类银行存款基准利率计算。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二十五条，“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。 双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持；占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形，对方请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销的，人民法院应予支持，但是法律另有规定的除外。”
  • 关联规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十四条，“双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。”
  • 解读与启示：
首先，合同被认定为不成立、无效、被撤销或确定不发生效力的，有权请求返还价款或报酬一方当事人可以主张资金占用费。
第二，虽然届时没有明确规定资金占用费期间，但资金占用费顾名思义当然就是资金的占用期间。资金占用费的计算标准根据请求方对合同被认定为不成立、无效、被撤销或确定不发生效力有无过错区分为：有过错的，按照一年期市场贷款利息计算，无过错的，按照同期人民银行同类存款基准利率计算。
第三，互负返还义务的，可以同时主张并冲抵；同时标的物使用费与资金占用费可以互相抵销。
10、关于非合同主要义务的履行，仅支持怠于履行造成的损失赔偿，不支持解除合同，也不支持作为拒绝履行己方主要债务的抗辩。解释同时还细化了三个履行抗辩权的细化规定。‍‍
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二十六条，“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。”
第三十一条，“当事人互负债务，一方以对方没有履行非主要债务为由拒绝履行自己的主要债务的，人民法院不予支持。但是，对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。 当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。”
  • 关联规定：
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据民法典第五百六十三条第一款第四项的规定，予以支持。”
《民法典》第五百二十五条，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”
第五百二十六条，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”
  • 解读与启示：
首先，开具发票、提供证明文件等非主要债务的依据来源，可以是合同约定，也可以是根据法律规定。但该规定没有将交易习惯列入，因此，在起草合同时要注意完整罗列相应的辅助性合同义务。
第二，如果一方怠于履行非主要债务的，相对方不能据此要求解除合同，但可以主张违约方对怠于履行债务造成的损失的赔偿责任。
第三，双方互负债务的，一方以对方未履行非主要债务为由拒绝履行己方主要债务的，也不能得到支持，但如果对方不履行非主要债务致使不能实现合同目的或当事人另有约定的除外。因此在合同起草时，建议对重要的非主要债务，建议约定详细的违约处理条款，譬如允许相对方可以据此以拒绝履行主要合同义务的抗辩权。
第四，对于同时履行抗辩权，通则司法解释做了更细化可操的规定——判令支持被告履行合同债务的同时判令原告同时履行合同债务（即便原告未提起反诉），并限定原告申请强制执行的，需在其同时履行债务已完成后方可申请强制执行。需要注意的是，虽然被告不提起反诉法院也应同时判令原被告应同时履行合同义务，但如果被告未提起反诉，其不可以直接依据该生效判决书申请强制执行。
第五，明确了存在先履行抗辩权的债务履行规则——如果先履行抗辩成立的，原告诉请被驳回后，如果原告履行合同义务再起诉不受前一生效判决的限制。
11、关于以物抵债协议的规则调整。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二十七条，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。”
第二十八条，“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。 当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”
  • 关联规定：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条，“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”
第四十五条，“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 　　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”
  • 解读与启示：
首先，关于以物抵债协议的效力及相应处理如下表：
签订时间
生效情况
处理情况
在债务履行期限期满后达成以物抵债协议，且不存在影响合同效力情形的
协议自当事人意思表示一致时生效
债务人或第三人履行以物抵债协议后，原债务同时消灭
以物抵债未履行的，可选择履行原债务或以物抵债协议（法律另有规定或当事人另有约定除外）
以物抵债协议经人民法院确认或根据该协议制作调解书的，不具有变动以物抵债财产和对抗善意第三人的效力。
在债务履行期限期满前达成以物抵债协议的
在审理债权债务关系的基础上认定协议效力
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可对抵债财产拍卖、变卖、折价实现债权的：协议有效
当事人约定债务到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的：该约定无效，但其他部分效力不受影响，可请求对抵债财产拍卖、变卖、折价实现债权
以物抵债财产未转移至债权人名下
不支持债权人要求对抵债财产优先清偿的主张
以物抵债财产转移至债权人名下的
债务人不履行债务，债权人请求确认对该财产享有所有权的不予支持，但债务人可以请求对财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款清偿债务。
债务人履行债务后，可以请求返还财产或请求对财产折价或以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。
第二，在起草以物抵债协议时，可以在债务履行期限届满前或后均可，但在债务履行期限到期前约定对以物抵债财产归债权人所有的约定是无效的，仅能要求变卖、拍卖或折价以物抵债财产的价款清偿债务。第三，在债务履行期限届满前订立以物抵债协议，且将抵债财产转移到其名下，虽一定程度上可以降低抵债财产被债务人的其他债务人查封的风险，但同时也带来了一个新的风险——债务人履行债务后任可以请求返还抵债财产的风险。
12、关于向第三人履行的合同，以及与对债务具有合法利益的第三人代为履行的合同规则。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第二十九条，“民法典第五百二十二条第二款规定的第三人请求债务人向自己履行债务的，人民法院应予支持；请求行使撤销权、解除权等民事权利的，人民法院不予支持，但是法律另有规定的除外。合同依法被撤销或者被解除，债务人请求债权人返还财产的，人民法院应予支持。债务人按照约定向第三人履行债务，第三人拒绝受领，债权人请求债务人向自己履行债务的，人民法院应予支持，但是债务人已经采取提存等方式消灭债务的除外。第三人拒绝受领或者受领迟延，债务人请求债权人赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。”第三十条，“下列民事主体，人民法院可以认定为民法典第五百二十四条第一款规定的对履行债务具有合法利益的第三人：（一）保证人或者提供物的担保的第三人；（二）担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；（三）担保财产上的后顺位担保权人；（四）对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；（五）债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；（六）债务人为自然人的，其近亲属；（七）其他对履行债务具有合法利益的第三人。第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权，但是不得损害债权人的利益。担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定处理。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百二十二条，“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”
第五百二十四条，“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条，“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”
第十四条，“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”
第十八条，“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
  • 解读与启示：
（1）关于向第三人履行的合同。首先，法律或当事人可以约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人只要未在合理期限内明确拒绝的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以直接请求债务人向自己履行债务，或者要求债务人承担违约责任。第二，第三人请求履行债权，不包括撤销权、解除权等民事权利。第三，债务人向第三人履行后，第三人拒绝受领的，债权人可以请求债务人向其履行，但如果债务人已以提存等方式消灭了债务的除外。第四，第三人拒绝受领或迟延受领，造成债务人损失的，债务人可以要求债权人赔偿。
（2）关于与债务具有合法利益的第三人代为履行的合同。首先，在债务人不履行债务的情况下，对履行该债务具有合法利益的第三人有权向债权人代位履行，但按照债务性质，按照当事人约定，或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。第二，第三人代为履行的法律后果为——债权人接受第三人履行后其对债务人的债权转让给第三人，但债务人和第三人另有约定的除外。第三，通则司法解释列举了“对履行债务具有合法利益的第三人”，包括：①保证人或者提供物的担保的第三人；②担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；③担保财产上的后顺位担保权人；④对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；⑤债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；⑥债务人为自然人的，其近亲属；⑦其他对履行债务具有合法利益的第三人。第四，担保人代为履行债务取得债权后，向其他担保人主张担保权利的，按照下述规则处理：
同一债务有两个以上第三人提供担保
担保人之间约定相互追偿及分担份额的
承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额
担保人之间约定承担连带共同担保，或约定互相追偿但未约定分担份额的
各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分
担保人之间未对互相追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但在同一份合同书上签字、盖章或按指印的
承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分
担保人之间未对互相追偿作出约定且未约定承担连带共同担保的
承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿
担保人受让债权的
视同该担保人承担了担保责任，该担保人请求其他担保人承担担保责任的，不予支持
救济：承担了担保责任或赔偿责任的担保人，在其承担担保责任的范围内可向债务人追偿
同一债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人担保
救济：承担了担保责任或赔偿责任的第三人，可主张行使债权人对债务人享有的担保物权
13、合同履行过程中的重大情势变更规则。
  • 司法解释：
《合同编通则司法解释》第三十二条，“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，当事人请求变更合同的，人民法院不得解除合同；当事人一方请求变更合同，对方请求解除合同的，或者当事人一方请求解除合同，对方请求变更合同的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，应当综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素，在判项中明确合同变更或者解除的时间。当事人事先约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”
  • 关联规定：
《民法典》第五百三十三条，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
  • 解读与启示：
首先，根据民法典第五百三十三条的规定，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行将对当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求变更或解除合同。
第二，合同基础条件发生了重大变化，必须是“因政策调整或市场供求关系异常变动等原因导致的”，且这种变化是“在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌“。
第三，合同如涉及“市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品”不适用该规则。
第四，当事人可以主张变更合同，也可以主张解除合同，法院依据当事人的选择作出判决；但如一方当事人主张变更合同，另一方主张解除合同的，法院结合实际情况，根据公平原则判决变更或解除合同，综合考虑合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商情况，以及因合同变更或解除给当事人造成损失等因素，在判项中明确合同变更或解除的时间。
第五，如合同约定排除该“情势变更”条款的，该约定无效。
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「整理者」：
刘凤媛，浙江天册律师事务所争议解决部专职律师，主要执业领域为商事争议解决、投资并购，以及公司常年法律顾问。联系电话：0571-88167731，+8613396520836。微信号：silvia_liu。
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