【民法典合同编通则司法解释在建工合同纠纷中的适用分析10】——建工合同解除权的行使条件

于合同当事人而言，权利的来源通常有两种。一种来源于法律的直接规定，另一种来源于当事人合同约定。于合同解除权而言亦如此，可分为合同法定解除权和约定解除权。

根据《民法典》第五百六十二条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”，建设工程合同履行过程中，只要发承包人协商一致解除合同，合同即可解除。

根据《民法典》第五百六十三条第一款的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”。基于此，建设工程合同的发包人或承包人若符合前述情形之一，亦可提出解除合同。

实务中，基于示范文本的使用等原因，发承包人签订的建设工程合同约定的合同解除情形，部分时候与法定解除的情形存在交叉，也有部分约定了法定解除情形之外的其他可解除合同的情形。当合同约定的解除事由发生时，根据《民法典》第五百六十二条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”之规定，享有合同解除权的一方即可以解除合同。

无论是发包人还是承包人，若想解除合同，向对方发出解除合同的通知很容易实现，但该通知发出后是否就能达到解除合同的法律效果则需要进一步讨论。因此，这里面往往会涉及对“是否存在法定解除或约定解除合同的情形”、“发出解除合同通知的一方是否享有合同解除权”、“解除合同的意思表示是否以通知的形式送达对方”等的认定。实务中，如果发包人或承包人对自身是否享有合同解除权判断失误，则可能会面临不利的法律后果。如下例:

【案例名称】中*建*一局***公司、鞍山**置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】最高人民法院  最高法民终364号

【最高院裁判观点】关于案涉合同应否解除问题。双方签订的《建设工程招投标书（建设工程合同书）》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。案涉合同协议条款第21.3.2条载明：“因重大政策调整、人力不可抗力及甲方原因导致工期停建、缓建，使合同不能继续履行，双方可以签订工程停工、缓建协议，或终止本合同”。根据该约定，如案涉工程因客观原因或鞍山**公司原因缓建、停建，双方应签订正式协议，并就复工事宜作出安排。本案中，案涉工程进入冬季停工期而暂停施工。期间，鞍山**公司向中建一局发函通知暂缓施工，此后，双方会同监理单位共同对施工现场进行盘点，审核已完工程造价，签署会议纪要，就项目停工后结算及付款事宜进行商议。冬季停工期满后，双方均没有复工的意思表示，亦未就复工做相关准备工作。虽然鞍山**公司与中建一局并未签订正式的书面协议，但双方就案涉工程的缓建、停建一事达成了共识，并以实际行动表明不愿继续履行案涉合同。中建一局向辽宁高院提起诉讼，请求解除案涉合同，系行使合同约定的解除权，辽宁高院判决案涉合同解除，鞍山**公司与中建一局均未就此提起上诉，说明双方对合同解除并无异议。

实践中，对合同解除条件是否满足，审查的依据是双方当事人合同约定及法律规定的合同解除情形。其中，争议较多的有两类情形：第一类是如上述案例所示的“履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务”，第二类是“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。以下具体分析：

认定是否属于此情形，有三个关键点：第一，当事人一方的行为需发生在履行期限届满前。此点易于理解，如果履行期限届满前当事人一方并未发生此行为，则另一方不能以该情形作为解除合同的依据。第二，当事人一方作出了或者不作出某种行为。此点在实践中难以把握的原因是如何判断该种行为是否属于违约？在双务合同中，双方互负债务，一方不履行合同的行为性质是其怠于履行还是行使的后履行抗辩权？抑或是存在其他可以中止履行合同的情形？通常并不能简单作出判断，往往只有通过抽丝剥茧式的审查，以及结合双方举证等才能进行较为准确的认定。以上案例中，最高院亦是首先从双方合同约定出发，结合双方举证及双方行为性质“双方就案涉工程的缓建、停建一事达成了共识，并以实际行动表明不愿继续履行案涉合同” ，再依据法律规定的合同可解除情形，最终认定“中建一局向辽宁高院提起诉讼，请求解除案涉合同，系行使合同约定的解除权”，可见对合同解除条件是否满足的审查并非易事。第三，该种行为可以反映出该当事人不愿履行主要债务。《民法典》第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”对于当事人不履行合同义务，产生的一般法律效果是对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任，而非对方可以直接解除合同。此情形下需要关注的是对“主要债务”的理解。于建设工程合同而言，承包人按约完成工程建设、发包人按约支付工程款是承包人、发包人各自的主要债务不难理解，但此类主要债务通常是一个过程性、阶段性行为，期间发生的影响该主要债务履行的非主要债务，或者迟延履行部分主要债务，能否认定为当事人不履行主要债务呢？事实上，此问题在理论界及司法实务界一直争论颇多，各种观点也层出不穷，但从直接运用于实务解决纠纷的角度出发，各类观点均难以达到此效果。理想的状态是当事人在签约时就结合自身经验和合同内容实际等对属于各自主要债务的范围或类型进行了明确约定，如此便可最小限度减少双方争议。

对于此点的认定关键在于对当事人违约行为与合同目的不能实现之间因果关系的认定。如当事人一方的某违约行为能直接导致合同目的不能实现，则对方享有合同解除权无可厚非。例如，承包人施工后经验收工程质量整体不合格，则发包人当然可以提出解除合同，并可要求承包人承担违约责任。实务中较难认定的是当事人一方的违约行为只是存在导致合同目的不能实现的可能，并非一定能导致合同目的不能实现。那么，此种情形是否属于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”？例如，承包人迟延完成某工期节点的工程施工，此举虽可能影响发包人按约定工期接收工程，但如承包人后期加快工期建设，亦可能保障发包人按约定工期接收工程。那么，承包人迟延完成某工期节点的工程施工能否认定属于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”？该问题的背后实际折射的是这样一个问题，即对于“不确定”因素是否可以作为解除合同的依据？对此，笔者认为，建设工程合同一般标的额大，涉及事项及关系主体众多。特别是政府投资的建设工程，背后影响的可能是社会乃至国家的稳定发展。于发包人和承包人而言，工程建设前后期投入的人财物力亦是不小，可谓牵一发而动全身。因此无论从促进建筑市场的健康稳定发展，还是从诚实信用角度出发，建设工程合同一旦订立，不应轻易解除。若当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为不能得出合同目的不能实现的唯一结论，或者说还存在得出其他结论的可能，那么另一方当事人便不能以此为由提出解除合同。我国《民法典》第五百七十七条也规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，意味着当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为时，另一方当事人并非只有解除合同这一条救济路径可行，其还可以要求对方继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。若司法实践中遇此类纠纷，当违约一方表示愿意继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，则不宜直接认定合同符合解除条件。

此问题实践中存在正反两种认识：于支持该类约定有效的人而言，其认为根据《民法典》第五百六十二条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”及该条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”的规定，无论何种事由，只要双方在合同中进行了明确约定，且承包人也是自愿签约，则该合同约定对双方即具有法律约束力。即便是合同约定的发包人方可单方随时解除合同的情形对承包人极为不利，例如合同约定承包人不得有任何违约行为，否则发包人有权随时单方无条件解除合同，也不能简单认为该约定无效。于支持该类约定无效的人而言，其认为根据《民法典》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”第四百九十六条第二款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”及第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”的规定，此类条款明显并未遵循公平原则，对承包人而言，明显加重了承包人责任，属于无效条款。

对此，笔者认为，实践中如遇到此类约定，一方面关于是否公平的判决，需要根据承包人签约时的真实意思表示确定，即承包人是否真实愿意接受此类条款约束且并不认为不公平。另一方面对于是否属于无效格式条款的判断，根据《民法典》前述规定及《合同编通则司法解释》第九条第二款：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”的规定，需结合发包人提供的合同是否是为了重复使用而预先拟定，是否尽到提示义务等进行综合判断。

建工合同履行过程中，任何一方发生违约的行为都很常见。然是否一方违约后，另一方即享有解除合同的权利，则需要慎重对待。总结而言，拟解除合同一方需要审查自身是否符合法定解除合同的情形或者约定解除合同的情形，且是否已经掌握相关的证据材料。在答案肯定的基础上，还需履行通知对方的程序，否则不产生合同解除的法律效果。于承包人而言，签约时对于合同约定的合同解除条款应当格外慎重，应注意合同约定的解除情形。如有可能，可以根据实际需要对何种情形属于各自的主要债务，何种情形属于影响合同目的实现等内容进行具体约定。如承包人对约定的合同解除条款有异议或认为属于不公平条款，建议以书面的形式向发包人提出，争取修改相应内容。如发包人明确表示不修改，承包人可评估合同履行的风险后，确定是否继续签约，或书面表示不认可该条款的内容，以争取自身利益最大化。