根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第四十四条之规定，实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。但若某工程项目存在多个实际施工人，各实际施工人均起诉发包人，此时发包人该如何承担债务？此次《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第三十七条第二款的规定为解决前述问题提供了法律依据。
一、多个实际施工人提起代位权诉讼的审理模式
根据《合同编通则司法解释》第三十七条第二款的规定，两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。然实践中，同一工程项目的各实际施工人基于不同原因在满足提起代位权诉讼时并非均选择及时提起诉讼，如此便存在多个实际施工人同时提起或先后提起代位权诉讼的情形。司法实践中，对于无论是多个实际施工人同时提起或先后提起代位权诉讼，如法院在立案时或不同法官在审理案件时没有注意到此问题，且各案件当事人均未主动向法院或承办法官提及此问题，那么前述多个代位权诉讼并不一定会合并审理。不过，当发包人面临多个实际施工人提起代位权诉讼，一般而言均会主动向法官提及存在多个此类诉讼的情形，并会在答辩或举证时对此事宜进行回应。此类案件，如法院决定合并审理固然可以，但合并审理时对法官的审理能力和当事人的举证能力亦是一个不小的挑战。因案件审理过程中常面临法律关系和法律主体多、案件事实复杂、部分当事人证据材料不完善、部分当事人无法到庭、工程鉴定等问题，要查明各实际施工人债权的准确数额以及发包人欠付承包人的工程款数额其实是比较困难的。如此，案件的审理时间可能会较长。故而前述司法解释规定的是“人民法院可以合并审理”，意味着人民法院也可以选择分别审理，即对于多个实际施工人提起代位权诉讼，法院对审理模式有自由决定权。
二、发包人承担债务的方式
多个实际施工人提起代位权诉讼，案件审理模式不同，发包人承担债务的方式亦可能不同。具体如下：
（一）合并审理
案件合并审理时，根据《合同编通则司法解释》第三十七条第二款：“债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。“的规定，发包人对实际施工人承担债务的份额系根据实际施工人对承包人享有的债权比例确定的。
（二）分别审理
案件分别审理时，司法实践中，一般先立案的案件会先审理，后立案的案件会中止审理。如此，在先立案的案件判决生效后，发包人对该案件实际施工人履行债务的内容也相应确定。后续，发包人是否需要向其他后立案的实际施工人承担付款责任及承担责任的大小，亦将受到此前生效判决的影响。
以上两种审理模式，理论上发包人最终支出的工程款数额虽然相同（其欠付承包人的工程款总额是固定的），但对各实际施工人承担的债务内容却并不一定相同。在合并审理模式下，发包人可能需要向各实际施工人均承担相应的付款责任，而在分别审理的案件中，发包人可能仅需向部分实际施工人承担付款责任（一般是向判决先生效的实际施工人承担）。
三、引申问题
（一）未经代位权诉讼，发包人能否与部分实际施工人、承包人协议约定债务履行方式？
通常情况下，发包人对承包人承包工程后具体存在何种违法分包行为、分包人又进行了何种分包并不一定清楚，即发包人并不完全清楚某工程实际施工人的数量及身份。如此，若有部分实际施工人要求发包人履行债务，发包人与部分实际施工人、承包人协议约定债务履行方式是否可行？是否存在侵害其他实际施工人利益的情形？
前述问题的实质是未经代位权诉讼，发包人能否主动向实际施工人履行债务?对此，笔者认为，虽然根据《民法典》第五百三十五条及《建工司法解释一》第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，实际施工人有权就发包人提起代位权诉讼，并不代表实际施工人提起此诉讼就一定能胜诉。如此，未经判决前，如发包人对实际施工人的身份、实际施工人对承包人债权的内容等判断错误，则发包人向实际施工人主动付款就是错误的。另一层面，如其中各方存在恶意串通的情形，所达成的协议亦可能因为违反《民法典》第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的规定而属于无效协议。基于此，虽然法律并未禁止发包人主动向实际施工人付款，但是未经代位权诉讼，发包人应当谨慎答应与部分实际施工人、承包人达成债务履行协议。即便是答应，所签订的协议亦不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得与相对人恶意串通，损害他人合法权益。例如，实践中可考虑通过让承包人签订债权转让协议等方式来完善各方的手续，规避法律风险。
（二）代位权诉讼中承包人的法律地位
理解代位权诉讼中承包人的法律地位，首先需要了解什么是代位权诉讼？根据《民法典》第五百三十五条第一款的规定，代位权诉讼可以理解为因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人以自己的名义向人民法院提起的代位行使债务人对相对人权利的诉讼。于实际施工人而言，根据《建工司法解释一》第四十四条的规定，其在此类诉讼中为原告，发包人为被告。比较有争议的是承包人是列为被告还是第三人？不过，根据《合同编通则司法解释》第三十七条第一款：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。”的规定，承包人在此类诉讼中属于第三人的身份。这里需要说明一下的是实际施工人在提起代位权诉讼时主动将承包人列为第三人的重要性。第一点是便于查明案件事实；，第二点也是最重要的一点，即根据《民法典》第五百三十五条第二款：“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，实际施工人可以在代位权诉讼中对承包人提出独立的诉讼请求，即可要求承包人承担实际施工人行使代位权的必要费用，可谓一举两得。至于所谓“必要费用”，实际施工人可根据自身实际情况列出并提供相应的证据证实，同时《合同编通则司法解释》第四十五条第二款：“债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用，可以认定为民法典第五百四十条规定的“必要费用”。”的规定亦可作为主张必要费用时的法律依据参考。
四、小结与建议
于多个实际施工人提起的代位权诉讼而言，发包人对各实际施工人应否承担付款责任以及承担责任的大小与案件审理模式有直接关联。具体需要根据实际施工人提起代位权诉讼的立案时间、判决生效时间，结合具体案件审理模式进行认定。作为实际施工人，如属于后立案一方，在了解到有其他实际施工人已经先行提起代位权诉讼的情形下，建议及时与案件承办法官对接，争取合并审理，以确保债权最大限度实现。作为发包人，在面临多个实际施工人提起的代位权诉讼时，亦建议主动向承办法官告知此情况并提供相应证据，如各案件最终被分别审理，应谨慎决定在个案中与当事人达成调解协议。
简介
姚宗国
北京大成（成都）律师事务所高级合伙人、工程与基础设施行业组负责人、大成工程与基础设施行业委联合牵头人、全国律协建房委委员、四川省律协建房委副主任、成都市律协房建委副主任、点睛网录课讲师、美国ENR与《建筑时报》评选的2017年、2019年、2021年连续三届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”
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