发承包人在履行合同的过程中，一旦因违约责任问题产生纠纷，而合同约定的违约金又过高时，违约一方基于自身利益考虑或对法律认识错误等原因，常可能会通过否认自身存在违约行为或否认合同效力来达到不支付违约金的目的。如此一来，违约一方也很少在诉讼中主张减少违约金，但这是否意味着其就丧失了要求调整过高的违约金的权利？此次《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》）第六十六条对该类问题如何认定进行了相应规定，以下本文具体分析。
一、发承包人主张调整过高违约金的权利行使期限
《民事诉讼法》第一百二十八条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”根据前述法律规定，一般而言被诉违约发包人或承包人如对原告诉请支付违约金进行抗辩，应当在一审法院确定的答辩期限内提出。实务中，虽然被诉一方可能在一审审理的各个阶段均存在提出抗辩的情形，但一般认为除非法律有特殊规定，否则被诉一方在二审期间才提出调整过高违约金不应被采纳。不过，此次《合同编通则解释》第六十六条却有着特殊规定，具体内容如下：
第六十六条第一款
当事人一方请求对方支付违约金，对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就若不支持该抗辩，当事人是否请求调整违约金进行释明。第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
第六十六条第二款
被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。
根据《合同编通则解释》第六十六条以上规定，当法院在第一审程序中未就“若不支持当事人提出的不支付违约金的抗辩，当事人是否请求调整违约金”进行释明时，当事人在第一审及第二审程序中均可提出减少违约金。该司法解释的规定减少了当事人因自身对案件事实或法律认识错误等而错过主张调整过高违约金的风险，折射出现行司法更加注重实质公平、正义。同时，根据《合同编通则解释》第六十六条第二款规定，在被告“因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼”但第二审程序中到庭参加诉讼的，仍然有权提出减少违约金，并且还可就其主张进行举证、辩论。不过，根据该条款规定，也只有在被诉一方二审参加庭审且提出减少违约金的情形下，二审法院才可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。若二审期间，被诉一方未出庭或未提出减少违约金，则二审法院亦不能主动减少违约金。
于违约发承包人而言，根据前述司法解释规定，虽然在一审法院未进行相应释明的情形下，被诉一方在案件第一审及第二审程序中均可提出减少违约金，但是如果法院在第一审程序中已经进行释明，被诉一方在一审期间并未提出减少违约金，则其在第二审程序中即便提出减少违约金，二审法院亦可不支持其主张。
二、法院释明行为的理解
实务中，较易产生争议的是在当事人未主张调整过高违约金，而法院亦未就当事人是否请求调整违约金进行释明的情形下，当事人能否以法院未进行释明而主张法院所认定的违约金错误？此问题涉及常容易被错误认识的法院释明行为到底是法院应当履行的义务还是法院享有权利？事实上，不同司法解释对于法院是“应当”还是“可以”向当事人进行释明，规定不尽一致。即便是同一司法解释，在同一条款中使用的表述亦可能不一致。《合同编通则解释》第六十六条第一款便同时使用了“应当”及“可以”。
（一）一审法院对当事人的释明行为是履行法定义务的体现
细品《合同编通则解释》第六十六条第一款的规定，可以发现对于当事人一方请求对方支付违约金，对方仅以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，但未主张调整过高的违约金的，该司法解释规定的是一审法院“应当”就当事人是否请求调整违约金进行释明，而且要求法院使用假使性的发问方式向当事人进行释明。此意味着在一审阶段，向当事人释明是否请求调整违约金是一审法院的法定义务。
这里引申的问题是，若一审法院未尽释明义务且当事人未主张调整过高的违约金，那么当事人能否以法院未尽释明义务而要求改判、发回重审或申请再审？对此，笔者认为，我国现行法律或司法解释均未明确规定法院未尽释明义务可作为当事人要求改判、发回重审或申请再审的法定事由，因此当事人若想以此理由达到减少支付违约金的目的恐难度较大。事实上，为了解决此问题，《合同编通则解释》第六十六条第二款规定了一个法院和当事人都可以回旋的余地，即规定“第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。”
（二）二审法院对当事人的释明行为是行使权利的体现
《合同编通则解释》第六十六条第一款对二审法院的释明行为使用的是“可以”一词，即“第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明，第二审人民法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明，并根据当事人的请求，在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。”，此意味着二审法院有权自由决定是否向当事人进行释明。二审法院的释明行为是其行使权利的体现，故即使二审法院未对当事人是否请求调整违约金进行释明，亦不违反法律规定。
 比较疑惑的是，对于一审法院认为应当判决支付违约金而未对当事人是否请求调整违约金进行释明的情形下，《合同编通则解释》并未再进一步规定此时二审法院是否可以或应当向当事人继续释明？对此，笔者认为，在一审法院未能履行其释明的法定义务时，如当事人的上诉请求中涉及违约金的认定，则二审法院可以向当事人直接释明。之所以如此认识，一方面在于此举可主动纠正一审法院未能履行释明义务的错误，防止当事人将与对方当事人的矛盾转向与法院的矛盾，继而引发新的纠纷；另一方面在于尽可能确保当事人各方在法律上的平等及裁判结果的公平、公正。
三、实务疑难问题分析
（一）违约发承包人未主张调整过高违约金，法院亦未释明情形下，如何认定违约金数额？
如前所述，一审法院即便未对当事人是否请求调整违约金进行释明，亦不足以构成案件改判、发回重审或申请再审的法定事由，且二审法院的释明权可行使亦可不行使，因此，若发承包人未主张调整过高违约金，法院亦未释明，相应法律后果将由违约一方当事人承担，违约金数额亦应当以法院生效判决确认的违约金数额为准。
（二）如何理解“被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼”？　
《合同编通则解释》第六十六条第二款规定：“被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后，依法判决适当减少违约金。”对其中的“被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼”该作何理解？对此，笔者认为，“客观原因”一词在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等法律、司法解释也曾多次出现，但相应法律及司法解释同样未对“客观原因”具体该如何认定进行规定。
例：
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
       第二百九十三条  民事诉讼法第五十九条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：
　　(一)不知道诉讼而未参加的；
　　(二)申请参加未获准许的；
　　(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；
　　(四)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
不过，一般司法实践中对当事人病重或路途遥远无法到庭参加诉讼，认为属于“客观原因”争议不大。但随着现在网络通讯技术的发展，通过线上开庭的方式已可实现当事人不到庭也可参加诉讼。如此，也给“客观原因”的认定增加了难度，实践中常由法院结合具体情况进行认定。对此种处理方式，笔者认为，给予司法一定的自由裁量空间虽是适应复杂的社会现实及社会不断发展所需，但亦不能过度扩大“客观原因”的范围，否则可能助长当事人不重视法律、不遵守法庭秩序的思想，因此有必要对哪些明显不属于“客观原因”的情形通过排除法的方式加以规定明确，以减少法律适用的不确定性和减少当事人之间的争议。
四、小结与建议
《合同编通则解释》第六十六条第一款虽规定了法院在第一审程序中负有对当事人是否请求调整违约金进行释明的义务，但是若违约发承包人仅依赖法院释明而不主动提出减少违约金，则可能最后由自身承担不利后果。基于此，建议无论是发包人或承包人，若作为被诉一方而被要求支付违约金，均应当到庭参加诉讼。同时，无论合同效力及己方违约等情况如何，均建议以假设性的语言提出减少违约金的主张，例如“退一步讲，即便是我方需支付违约金，原告主张的违约金也过高，请求法院予以调低。”若确因客观原因未能到庭参加第一审程序，应当及时收集己方存在客观原因未能参加庭审的证据并及时向二审法院提交，同时书面提出要求减少违约金的抗辩，如此方可最大限度实现减少支付违约金的目的。
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简介
姚宗国
北京大成（成都）律师事务所高级合伙人、业务五部主任、大成全国不动产能源委副主任、建工研究中心主任、全国律协建房委委员、市律协房建委副主任、点睛网讲师、美国ENR与《建筑时报》评选的2017年、2019年、2021年连续三届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。
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