《民法典合同编通则司法解释》对银行的影响及应对（一）

2023年12月5日，最高人民法院公布实施《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》,共69个条文，对《民法典》合同编适用中的重点难点问题进行解释，以统一裁判思路和裁判标准。历时三年制定的《民法典合同编通则司法解释》，内容涉及到合同的订立、效力、履行、保全、变更和转让、权利义务终止、违约责任等多个方面，本文对与银行业务密切相关的内容进行分析并提出建议，本期主要就合同订立中涉及到的以竞价方式订立合同、预约合同、格式条款等规则进行解读。

《民法典》第471条规定“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”，《民法典合同编通则司法解释》第4条对“其他方式”进行细化，明确了“三种竞价方式订立合同”的成立时间，具体而言：一是以招标方式订立合同的，自中标通知书到达中标人时成立；二是采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的，自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立；三是产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，自拍卖公告、交易规则确定的条件具备时成立。

1.中标通知书到达中标人时合同成立。从合同成立角度来看，招投标程序中的招标是要约邀请，投标是要约，发送中标通知书是承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。《招投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《民法典合同编通则司法解释》第4条第1款进一步明确，合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，法院将根据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

2.拍卖成交后毁拍的将承担违约责任。拍卖成交后，买受人毁拍的，将承担相应的违约责任，如《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释[2016]18号）第24条规定，买受人交纳的保证金不予退还，依次用于支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款的差价、冲抵本案被执行人的债务以及与拍卖财产相关的被执行人的债务。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。

《民法典》第495条第1款规定了预约合同及其表现形式，但预约合同的判断标准仍不清晰，如何区分预约合同与本约合同也存在争议。《民法典合同编通则司法解释》第6条明确了预约合同的判断标准以及预约合同转化为本约合同的具体情形：一是预约合同应具备合同成立的必备条款。预约合同也是合同，可能以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称出现，但必须具备合同主体、标的和数量等必备条款，否则就只是交易意向，对当事人没有法律约束力。二是当事人约定将来一定期限内签订本约合同。当事人之间之所以签订预约合同，是因为很多内容目前还不好确定，需要日后就相关内容再进行具体磋商，签订正式合同（法律名称叫“本约合同”）。预约合同区别于本约合同的关键是当事人是否约定将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间法律关系的具体内容。“将来一定期限内签订本约合同”的意思表示，既可以直接表达出来，也可以以交付定金的方式间接表达出来。三是预约合同在特定情形下可直接认定为本约合同。当事人之间如果没有日后签订本约合同的意思表示，就不构成预约合同，而是直接认定为本约合同。当事人之间即使约定了日后签订本约合同，但一方已实施履行行为对方接受的，也直接认定为本约合同，相当于当事人已经通过具体的履行行为订立了本约合同。四是预约合同不同于附生效条件的合同。两种合同都具有法律约束力，两者的不同之处在于：预约合同约定了当事人将在未来特定时间内订立正式合同，但还不具备一份完整合同的全部内容；而附生效条件合同的当事人已就合同全部内容达成一致意见，合同已成立但尚未满足生效条件。

1.把握承诺书类业务的法律性质。目前，银行的承诺书类业务主要有贷款意向书、意向性贷款承诺书、贷款承诺书三类。贷款意向书或意向性贷款承诺书，只是表明银行有意向为申请人提供贷款，开展合作，但并没有具体的贷款金额、期限、利率等必备条款，不是预约合同，只是交易意向，对当事人没有法律约束力。贷款承诺书则是对已经审批同意的贷款项目，对外出具的具有法律约束力的承诺性文书，其中明确了贷款用途、贷款金额、贷款期限，贷款利率等必备条款，并明确约定贷款具体权利和义务以最终签署的借款合同为准，因此法律性质为预约合同。

2.授信协议、贷款合作框架协议的内容不宜过细。授信协议是银行与客户之间就未来一定期限内开展融资事宜达成的预约合同。我行与政府、平台公司等也经常会签订贷款合作框架协议。实践中，有些授信协议、贷款合作框架协议约定了借款金额、期限、利息、复利、担保措施等，已经符合本约合同的成立条件，但没有明确约定需另行签订借款合同，法院极有可能认定该合同就是本约合同，银行需根据合同约定发放贷款，否则承担相应的赔偿责任。因此，授信协议、贷款合作框架协议的相关内容不宜过细，尤其是不应将本属于借款合同的内容提前放入授信协议、贷款合作框架协议。

签订预约合同，目的是为了今后订立本约合同，《民法典》第495条第2款规定了当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。但如何判断违反预约合同，如何承担违约责任则存在争议。根据《民法典合同编通则司法解释》第7条的规定，如果一方当事人拒绝订立本约合同或以其行为表明拒绝签订本约合同（比如已将房屋卖给了第三人），或者违背诚信原则导致未能订立本约合同，比如订立本约合同过程中提出明显背离预约合同的内容，即可认定当事人未尽合理努力促成本约合同的订立，该方当事人不愿意订立本约合同，应承担违反预约合同的赔偿责任。违反预约合同的赔偿责任，《民法典合同编通则司法解释》第8条规定，双方有约定的按约定，没有约定的，根据交易的成熟度即综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成熟程度等因素酌定。一般而言，违反预约合同，不能要求对方强制订立本约合同，只能要求对方承担赔偿责任，责任大小是在信赖利益（基于签订本约合同的合理信赖而付出的成本）与履行利益（基于能够签订本约合同并得到履行所能获得的利益）之间进行酌定。

需注意的是，如果双方在公平、诚信原则下就签订本约合同进行了磋商，只是无法就相关条款达成一致，致使本约合同不能订立，不属于违约，此种情况下，预约合同解除。

1.收集不符合贷款条件及客户违约的材料。银行与客户签订授信协议或贷款合作框架协议后，应及时签订贷款合同，如果认为客户不符合贷款条件，无法订立贷款合同的，应注意收集相关证据，以免承担违反预约合同的赔偿责任。客户不签订贷款合同或违背诚信原则进行磋商的，应保留催告客户以及客户拒绝签订贷款合同的相关证据，以便日后向违约方主张赔偿责任。

2.事先约定清楚赔偿责任的金额。银行与客户签订授信协议或贷款合作框架协议等预约合同时，应在协议中明确约定违约金的数额或违约金的计算方式，以便追究其不签订贷款合同的违约责任。

格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商（要么全部接受要么全部不接受）的条款。格式条款有利于促进交易、控制成本、降低风险，但弊端也非常明显。格式条款提供方一般具有交易优势地位，在格式条款中会加入免除或减轻自身责任、加重对方责任、限制对方主要权利的内容，严重违背公平原则，对交易弱势方形成交易压榨和实质性的利益损害。但实务中，提供格式条款的一方经常会以种种理由认为自己提供的条款不是《民法典》第496条规定的格式条款，为此，《民法典合同编通则司法解释》第9条明确规定，符合重复使用、预先拟定、订立合同时未与对方协商的条款，就是格式条款，不支持下述否认格式条款的说法：一是合同系依据政府部门或者行业协会提供的示范文本制作。二是双方已经明确约定合同条款不是格式条款。因为格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，当事人的约定不发生法律效力。三是并没有重复使用。因为“为了重复使用”仅是评价当事人预先拟定格式条款的目的，并非要求当事人实际上已重复使用，除非当事人有证据证明不是为了重复使用而预先拟定。

1.银行的标准合同均有可能被认定为格式条款。银行的合同都是为了重复使用而预先拟定的，因此出现纠纷时，一般会被认定为格式条款。

2.注意保留协商的证据。如业务上可行，银行在签约前应尽量与客户协商，并保存相关证据，证明已根据具体情况作出个性化调整，或者客户已知道能协商修改但放弃协商修改致使作为合同谈判基础的格式条款未作任何修改，以排除格式条款的认定。

《民法典》第496条第2款规定了格式条款提供方要采取合理的方式提示对方注意与其有重大利害关系的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明，否则该条款不成为合同的内容。《民法典合同编通则司法解释》第10条第1款、第2款明确了格式条款提供方提示、说明义务的履行标准：一是形式上引起对方注意。要求采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，能够使对方意识到该免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利的条款是“与对方有重大利害关系”的异常条款。二是实质上让对方理解该格式条款。要按照对方的要求，对免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利的“与对方有重大利害关系”的异常条款的概念、内容、法律后果以书面或口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明。合同中“与其有重大利害关系”的条款可能会很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系的条款都可能是与对方有重大利益关系的条款，但如果都要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使提示义务的履行流于形式。因此，“与其有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。

1.注意保留已履行提示、说明义务的证据。在金融消费领域，因为金融产品的专业性和高风险性，银行和消费者存在信息不对称的情形，《民法典合同编通则司法解释》第10条第3款要求银行对已经尽到提示、说明义务承担举证责任。为此，经办人员应按制度要求采取单独签署或由客户手工抄录、双录等方式，切实履行提示或说明义务，避免出现对方主张“该条款不成为合同内容”的情形。

2.网签合同也有提示、说明义务。《民法典合同编通则司法解释》第10条第3款规定，对于网签合同，提供格式条款的一方不能仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示、说明义务。勾选只是意思表达的一种方式，弹窗也只是网络上表达意思的载体，核心还是里面的字体、符号等要引起对方的注意，理解其含义，使消费者作出符合自己本意的选择。实务中，有的银行会采取嵌入录音、录像、设置阅读时间等方式履行提示、说明义务。