一
背景介绍
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下文简称“合同编解释”）已于2023年12月5日起施行。合同编解释第九条、第十条对格式条款进行了相关规定，本文围绕合同编解释相关规定，分析格式条款对金融业务产生的影响，并对金融机构如何有效化解风险提出一些建议。
二
格式条款的审查
金融机构在提供金融服务时，通常会制定一些格式条款，这些格式条款可能会对金融消费者的权利和义务产生重大影响。通过检索“格式条款 金融机构 无效”的相关案例，可以看出司法实践对格式条款的有效性审查存在以下几种观点：
1. 根据原合同法第三十九条和第四十条的规定：当金融机构使用格式条款时，如果免除自己的责任、加重对方的责任或排除对方的主要权利，则这些条款无效。例如，（2021）川20民终83号案例中提到的工行资阳分行未能提请信用卡用户注意免责条款，导致条款无效，因为它加重了用户的责任。
2. 公平原则：提供格式条款的一方应当遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。例如（2020）冀01民终8805号案例中兴业银行的格式条款因违反公平原则，被判定无效。
3. 特别提醒义务：
在某些情况下，法院会要求格式条款提供方采取合理方式提醒对方注意免责或限制责任的条款，如（2022）粤01民特724号、（2022）粤01民特387号、（2022）粤01民特388号、（2022）粤01民特386号等案例。如果没有通过合理方式提示注意，可能会影响条款的有效性。

4. 仲裁条款的特殊处理：
对于仲裁条款，虽然法律上规定了仲裁条款的效力，但在实践中，如果存在争议，法院会结合具体案情判断其有效性，如（2022）粤01民特724号、（2022）粤01民特387号、（2022）粤01民特388号、（2022）粤01民特386号等案例。如果法院认为仲裁条款明确且合法有效，即便是格式条款，也可能不被排除适用。

5. 不当得利纠纷中的无效格式条款：在不当得利纠纷案件中，如果借款合同中的某一条款不合理地免除或减轻了金融机构责任，排除了对方的主要权利，则该条款被认定为无效，如（2021）鲁02民终13941号案例。
6. 合理提示义务的履行：（2020）闽05民终1963号案例指出，即使是属于合同法范畴内的格式条款，如果银行已经采取了合理方式提请对方注意该条款，那么该条款是有效的。
三
条文解读
根据民法典第四百九十六条的规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式，提请对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的条款。如果提供格式条款的一方能够证明其已经采取了明显标识等合理方式提请对方注意这些异常条款，则可以认定其已经履行了提示义务。
此外，提供格式条款的一方还应当按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明。如果提供格式条款的一方能够证明其已经按照对方的要求，就异常条款向对方作出了明确的解释说明，则可以认定其已经履行了说明义务。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，由于金融消费者可能无法直接与金融机构的工作人员进行面对面的沟通，因此金融机构需要采取更加积极主动的方式来履行提示和说明义务。
合同编解释第十条规定，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由，主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持。这一规定对金融机构的零售业务有显著影响。基于效率与运营成本考虑，金融机构正将标准业务转移到线上开展，包括个人存款、理财、贷款和代销等业务，都已实现线上线下的同步服务。部分金融机构的某些产品线上化率甚至超过了90%。对于线上业务的电子合同格式条款的提示或说明，金融机构通常通过勾选、弹窗等方式来履行这一义务。因此，该规定将改变金融机构线上业务现有模块的设计。
四
结论与建议
综上所述，笔者认为，金融机构可以采取以下措施来履行提示和说明义务：
1. 采用明显标识：金融机构可以在合同文本中采用加粗、下划线、斜体等明显标识，提请金融消费者注意与他们有重大利害关系的条款。
2. 设置风险提示：金融机构可以在合同文本中设置风险提示，告知金融消费者可能存在的风险和责任，以及金融机构的免责条款和限制条款。
3. 提供解释说明：金融机构可以在合同文本中提供详细的解释说明，对异常条款的概念、内容及其法律后果进行充分的解释和说明，确保金融消费者能够理解这些条款的含义和影响。
4. 进行口头说明：对于一些比较复杂或者难以理解的条款，金融机构可以通过电话、视频等方式，与金融消费者进行口头说明和解释，确保金融消费者能够充分理解条款的含义和影响。
5. 适当放开消费者参与合同条款修改的权限：金融机构可以让金融消费者在签订合同时有充分的时间和机会了解合同的内容，让其对部分条款具有磋商修改的机会。现状是，金融机构提供的合同文本通常是一字不准改，特别是线上的产品，实在需要改的要报总行、总公司。这不利于充分适应市场，更不利于消费者权益保护。建议适度放开消费者参与合同内容拟定权，或者下放合同修改权限到分支行级别，逐步做到买卖双方地位平等和减少纠纷。
6. 进行充分沟通：金融机构在与金融消费者签订合同时，应当进行充分的沟通和交流，了解金融消费者的需求和疑虑，并根据金融消费者的要求进行必要的解释和说明。
7. 保留证据：金融机构应当保留履行提示和说明义务的相关证据，例如邮件、短信、录音、录像、电子数据等，以备日后发生纠纷时进行举证。
总之，金融机构在提供金融服务时，应当严格遵守法律法规的规定，充分履行提示和说明义务，确保金融消费者能够充分理解合同的内容和条款，保障金融消费者的合法权益。同时，金融机构也应当不断提高自身的服务质量和水平，加强与金融消费者的沟通和交流，建立互信互利的合作关系，共同推动金融市场的健康发展。
申 明
此文系作者个人观点，不代表福州市律师协会立场。
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来源 | 金融法律专业委员会
作者 | 陈同桐（福建平复律师事务所）
初审 | 卢海风
审定 | 郑觉华
版面 | 一枫文化
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