内容提要：《合同编解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持人民至上、问题导向、系统观念、守正创新，全面运用历史思维、体系思维、辩证思维和程序思维，探求《民法典》立法原意，就长期困扰司法实践的疑难问题提出了具有可操作性的解决方案，为人民法院全面落实《民法典》相关规定提供了具体指引。
作者：刘贵祥（最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官） 吴光荣（法学博士，北京理工大学法学院教授）来源：《法学家》2024年第1期“主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究”栏目。 2020年5月，习近平总书记在十九届中央政治局第二十次集体学习时指出：“民法典颁布实施，并不意味着一劳永逸解决了民事法治建设的所有问题，仍然有许多问题需要在实践中检验、探索，还需要不断配套、补充、细化。有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。要发挥法律解释的作用，及时明确法律规定含义和适用法律依据，保持民法典稳定性和适应性相统一。” 为贯彻落实习近平总书记重要讲话精神，历时三年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编解释》），共69个条文，内容涉及《民法典》合同编通则分编的各个部分。限于篇幅，本文拟以合同法律适用中应当把握的思维方法为主线，结合该司法解释的指导思想、制定过程以及主要内容，谈谈我们关于《民法典》合同编法律适用的看法。
我国民法是伴随改革开放和社会主义市场经济体制的建立而形成并不断发展和完善的。在制定《合同编解释》过程中，我们尽可能保持司法政策延续性，对于原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）等司法解释中与《民法典》并无冲突且仍行之有效的规定，尽可能保留或者在适当修改后予以保留。此外，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《合同指导意见》）等司法政策性文件的规定，也根据实施情况及时总结经验，将被证明既符合《民法典》精神又切实可行的规定上升为司法解释，从而使其发挥更重要的指导作用。当然，“法与时转则治”，“守正”必须与“创新”并举。因此，我们认为，在保持司法政策延续性的同时，司法解释也应根据新的社会形势以及理论界与实务界新的成果对合同法律制度进行发展，从而更有针对性地解决当前司法实践中存在的问题。 关于违反强制性规定的合同效力，在我国经历了一个从较为复杂的发展过程。《合同法》第52条第5项将认定合同因违法无效限制在“违反法律、行政法规的强制性规定”。但即使如此，因我国在从计划经济过渡到市场经济的过程中，法律、行政法规的强制性规定仍然很多，合同因违法而被认定无效的情况仍然比较普遍。为此，《合同法解释二》第14条进一步将导致合同无效的强制性规定限制在“效力性强制性规定”，《合同指导意见》亦明确要求区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”。《民法总则》第153条第1款虽未采“效力性强制性规定”的概念，但与《合同法》第52条第5项不同的是，该款在规定法律行为因违反法律、行政法规强制性规定无效的同时，增加了一个“但书”，明确规定“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《民法典》继受了这一规定。 无论是《合同法解释二》采用“效力性强制性规定”的表述，还是《民法典》对违法无效作出例外规定，都旨在表达合同即使违反法律、行政法规的强制性规定，也并不必然导致无效。当然，如此一来，也就面临实践中如何认定“效力性强制性规定”或者如何理解例外规定的难题。在《合同编解释》的起草过程中，考虑到“效力性强制性规定”的表述已经得到理论界和实务界的普遍接受，不少学者建议司法解释应继续采用这一概念，并对如何认定效力性强制性规定作出规定。2022年11月向社会发布的征求意见稿采取的就是这一思路。应该说，“效力性强制性规定”的表述言简意赅，也已经得到普遍性接受。因此，《九民纪要》在对《民法总则》第153条第1款进行解释时，就是在区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的基础上，再就二者在实践中的认定分别作出规定。不过，我们在起草《九民纪要》时，也充分注意到效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分虽然有其好处，但在实践中也带来了一些问题。因此，《九民纪要》在沿用“效力性强制性规定”这一概念的同时，亦明确指出：“随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于‘管理性强制性规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。”此外，某一强制性规定究竟是效力性规定还是管理性规定，本是裁判者综合各种因素分析的结果，但在实践中却成为个别裁判文书认定合同效力的原因。此种倒果为因的情况，也已引起不少学者的关注。为了防止上述弊端的发生，《合同编解释》没有继续采用“效力性强制性规定”这一表述，而是直接针对《民法典》第153条第1款的“但书”作出解释。 我们认为，认定违反强制性规定是否导致合同无效，必然涉及价值判断和利益衡量，尤其是要考虑当事人违反法律、行政法规的强制性规定，究竟是仅需承担公法上的责任就可以实现该强制性规定的目的，还是也有必要通过否定合同效力来实现该强制性规定的目的。为此，《合同编解释》第16条在总结司法经验的基础上，确定了违反强制性规定不导致合同无效的几种情形： 一是强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行给社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件的处理有失公平公正。显然，这是“比例原则”在民法上的具体运用，也与《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性，因为“举重以明轻”，行为在情节显著轻微危害不大的情况下可以不认为构成犯罪，自然也可以认为不影响合同效力。 二是强制性规定不是为了保护合同当事人的民事权益，而是旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反《城市房地产管理法》第39条第1项规定未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。显然，该规定并非为了保护当事人的民事权益，而是为了维护政府的土地出让金。即使认定违反该规定的合同有效，也不会影响这一规范目的的实现，因为不动产登记机构完全可以通过登记程序控制土地使用权的移转，进而保障土地出让金的实现。 三是强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障；此外，如果担保人借口银行存在违法行为主张借贷合同无效，进而主张担保合同无效，这也与该条的规范目的格格不入。 四是当事人一方在合同订立时违反强制性规定，但是在合同订立后已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件，却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。 五是法律、司法解释规定的其他情形。这是一个兜底性的规定，主要包括三种情形：其一，法律、司法解释明确规定违反强制性规定不影响合同效力，例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据《民法典》第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力；其二，当事人虽然违反强制性规定，但人民法院还要结合其他法律规定对行为性质进行认定，再在此基础上认定合同效力，例如当事人违反《民法典》第399条关于有些财产不得抵押的规定，就需要根据具体情形结合其他法律的规定判断行为究竟是无权处分还是违反法律、行政法规的强制性规定，再据此认定合同效力；其三，如果强制性规定旨在规范合同的履行行为，则合同原则上不因违反该规定而无效，除非法律、司法解释另有规定或者合同的履行必然违反强制性规定，例如当事人违反《民法典》第612条关于出卖人权利瑕疵担保义务规定、第617条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定或者第716条关于承租人未经出租人同意转租的规定，都不应影响合同效力。 需要注意的是，如果法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持，除非合同的履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定。此外，在上述例外情形下，尽管合同可能不因违反强制性规定而无效，但毕竟行为违反强制性规定，且一旦认定合同有效，当事人就有可能从违法行为中获得利益。《民法总则》施行后，通过没收违法所得等民事制裁措施解决当事人从违反行为中获利的途径已经不再存在，但这并不意味着司法应放任这种结果的发生。我们认为，在民商事审判中，尽管人民法院只能依据民事法律处理当事人之间的权利义务关系，但如果发现当事人的违法行为未经处理，就应当向有关行政管理部门发出司法建议；当事人的行为涉嫌犯罪的，也应当将案件线索移送刑事侦查机关。 须经批准的合同在批准前的效力如何，是长期以来困扰司法实践的问题。从相关司法解释及司法政策的沿革看，最高人民法院自身也经历了一个认识不断深化的过程。《合同法解释一》第9条规定将未经批准的合同界定为未生效合同，并将其区别于无效合同：前者在履行报批程序后，仍有生效的可能；后者则是自始、当然、确定无效。但是，《合同法解释一》对于如何促成合同未生效向合同生效转化没有作出具体规定，导致在司法实践中法院往往是认定合同未生效，但最终却仍然按照无效合同处理，达不到预期效果。有鉴于此，《合同法解释二》第8条进一步规定：经批准才能生效的合同，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，由怠于履行报批义务的当事人承担相关费用及损失。该条规定相对人可以自行办理申请批准的手续，意味着在整个合同未生效的情况下，报批义务独立生效，并且相对人可以代替报批义务人自行履行报批义务，从而促进合同未生效向合同生效转化。这较之于前一司法解释的规定，在效力推进问题上无疑更进了一步。但是，由于申请批准的手续较为复杂，离不开报批义务人的配合，相对人往往难以备齐申请批准所需的全部文件，这导致申请最终很难获得批准，进而使得该条规定仍难以落到实处。 正是看到前述司法解释的不足，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》在前述司法解释基础上，不仅明确规定报批义务条款及相关条款独立生效，报批义务人违反报批义务须承担违约责任，而且明确规定如果人民法院根据相对人的请求判决报批义务人履行报批义务，报批义务人仍然拒绝履行，则相对人可以请求报批义务人承担违反整个合同的违约责任，即赔偿全部履行利益。 上述思路被后续出台的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》所采纳。《九民纪要》关于批准生效合同效力的规定，则将上述司法解释针对某一领域的特殊规定予以一般化，并就人民法院对报批义务的释明、当事人履行报批义务后合同获得批准或者未获得批准的后果等问题作了规定。从这些司法解释的规定看，对于批准生效的合同，基本的共识是：未经批准的合同属于未生效合同；但为推进合同未生效向合同生效的转化，报批义务条款及相关条款独立生效。这一共识被《民法典》第502条所采纳。 尽管对于须经批准的合同，《民法典》与相关司法解释已经构建了较为成熟的规则体系，但从实践的情况看，仍有两个问题需要解决：其一，在报批义务人不履行报批义务的情况下，合同相对人请求其继续履行报批义务，自应得到人民法院的支持，但相对人能否直接请求解除合同并请求报批义务人承担赔偿责任？其二，在报批义务人已履行报批义务但合同未获批准的情况下，其是否当然不承担责任？ 关于前一问题，有观点认为，合同在生效前，相对人只能请求履行报批义务，不能请求解除合同并赔偿损失；还有观点认为，合同在批准前尚未生效，自然谈不上解除。我们的意见是，报批义务人怠于履行报批义务可能导致相对人的合同目的无法实现，此时应允许相对人直接请求解除合同并赔偿损失；此外，合同虽然没有生效，但依据《民法典》第136条，合同已经具备法律约束力，相对人为从合同的束缚中摆脱出来，增强交易的可预期性，仍有解除合同的必要。至于报批义务人违反报批义务所应承担的违约责任的赔偿范围，我们认为可参照违反预约合同的违约责任进行计算，从而使其与人民法院判决其履行报批义务仍拒绝履行时的赔偿责任区分开来。在后一情形下，报批义务人的行为十分类似于合同附生效条件时当事人一方恶意阻止条件成就，自应参照《民法典》第159条的规定，由报批义务人承担违反整个合同的违约责任。 当然，对于后一问题，还应区分报批义务人在履行报批义务时是否存在过错。如果报批义务人全面履行了报批义务，但审批机关没有批准，此时合同将确定不发生当事人所追求的法律效力，而继续维持合同的法律约束力，亦无必要，自应允许当事人请求解除合同。此时，报批义务人不应承担民事责任。但是，如果报批义务人履行报批义务不符合法律规定或者合同约定，从而导致合同未被批准，则应承担缔约过失责任。 在发生合同僵局的情况下，违约方能否请求解除合同，理论界与实务界争议较大。实践中，有时会发生守约方为了给违约方制造或者扩大损失而故意不主动请求解除合同，此时如果一概不允许违约方请求解除合同，合同僵局又无法打破，就可能导致违约方的损失不断发生或者扩大。这既不符合诚信原则，也不利于社会经济的发展。为此，《九民纪要》第48条就违约方请求解除合同的情形和条件作了规定。 《民法典》第580条继受了原《合同法》第110条关于非金钱债务中当事人不能请求继续履行的例外规定，并增设第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。显然，在出现该条第1款规定的守约方不能请求违约方继续履行合同的情形时，由于守约方通常享有合同解除权，自然无须适用该条第2款规定的合同终止制度。可见，《民法典》规定上述合同终止制度的目的，就是要在发生守约方不能请求违约方继续履行合同的情况下，让违约方请求终止合同成为可能。 值得注意的是，虽然《九民纪要》和《民法典》的上述规定适用情形不同，且采用的术语有别（《九民纪要》采用的是“解除”，《民法典》采用的是“终止”），但思路上是一致的，即在合同发生僵局时，人民法院可以根据违约方的请求，对合同是否仍然继续约束当事人作出裁判。也就是说，法律并非要赋予违约方合同解除权，而是基于经济考量，允许人民法院在特殊情形下依据违约方的请求终止当事人之间的合同权利义务关系。 就此而言，《民法典》第580条第2款规定的合同终止，在性质上是依裁判的合同终止，因此合同终止的时间，也应当与当事人行使合同解除权终止合同有所不同。一种观点认为，人民法院在依据该款判决终止合同时，应综合考虑《民法典》第580条第1款规定所列情形发生的时间、当事人之间的协商情况以及合同权利义务关系终止给对方造成的损失等因素，在判项中明确合同权利义务关系终止的时间。尽管这一观点不无道理，但考虑到完全由裁判者根据个案情况判断合同终止的时间，可能会导致同案不同判的情况频发，从而影响到当事人的合理预期。因此，我们认为，在违约方请求终止合同时，原则上应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。但是根据案件的具体情况，如果以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则，则人民法院在说明理由的基础上，也可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间。如此处理的好处，主要是使合同终止的时间具有相对的客观性，同时又为法官的自由裁量保留了一定的裁量空间。 需要说明的是，《民法典》施行后，《九民纪要》并未废止。《民法典》第580条将违约方请求终止合同限制于非金钱债务的场合，从而导致在金钱债务中，违约方无法依据该条请求终止合同。考虑到《九民纪要》第48条的规定与《民法典》的精神并无冲突，且实践中因长期性合同发生合同僵局引起纠纷的可能性仍然存在，因此如果出现《九民纪要》第48条规定的情形，而当事人又无法依据《民法典》第580条第2款请求终止合同，仍然可以将《九民纪要》第48条作为裁判说理的依据。
体系思维是系统观念在立法和司法上的具体运用。事实上，《民法典》的编纂就是一项系统性的立法工程。《全国法院贯彻实施民法典会议纪要》指出，不仅要准确把握《民法典》各编之间关系，而且要全面认识各编的衔接配合关系，比如合同编通则中关于债权债务的规定，发挥了债法总则的功能作用，对于合同之债以外的其他债权债务关系同样具有适用效力。此外，还要看到，在《民法典》之外，还存在大量商事特别法和其他法律。因此，民商事审判也要注意处理好《民法典》与商事特别法的关系以及《民法典》与其他法律尤其是公法规范之间的关系。 《民法典》在总结以往司法实践经验的基础上，就预约合同作了明确规定，但由于《民法典》关于预约合同的规定较为概括，司法实践仍然面临诸多问题：一是预约合同的认定，即如何区分预约合同与不具有法律约束力的交易意向以及如何区分预约合同和本约合同；二是违反预约合同的认定，即在当事人订立预约合同后，如果未成功订立本约合同，如何认定当事人是否违反预约合同；三是违反预约合同的救济，即守约方能否强制违约方签订本约合同，而如果守约方请求违约方承担违约损害赔偿责任，该赔偿责任又如何计算。我们认为，只有将预约合同置于整个合同法的体系中进行定位，才能就上述问题作出正确的回答。 一般认为，预约合同是交易阶段化的产物。一方面，预约合同应当具备合同的一般成立要件，从而使其区别于不具有法律约束力的交易意向；另一方面，预约合同的客体是将来一定期限订立本约合同，因此又不能以本约合同的成立要件来要求预约合同。我们认为，只要当事人就将来所要订立合同的主体和标的达成一致，即可认为当事人之间的意思表示已经明确，除非当事人另外约定该意思表示不具有法律约束力，就应认定当事人之间已经成立预约合同；此外，当事人虽然没有订立书面的预约合同，但为担保将来订立合同而交付了立约定金，也应认定当事人已经就将来一定期间订立本约达成合意，预约合同已经成立。但是，如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达在将来进行交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽有约定但难以确定在将来所要订立的合同的主体和标的等内容，一方主张预约合同成立，则人民法院不予支持。 从实践的情况看，虽然预约合同的成立仅需满足合同的成立条件，但是大量预约合同的内容已经相当完备，有的甚至比一些本约合同的内容还要全面。不过，从体系思维的角度看，只要当事人约定将来一定期限内仍要订立本约合同，则即使当事人之间关于将来所要订立合同的内容已经相当完备，也只能认定该协议是预约合同，而非本约合同。不过，如果当事人在订立预约合同后，已经履行了本属于本约合同的义务（如交付房屋或者收受购房款），就应理解为当事人通过履行行为订立了本约合同。 关于违反预约合同的认定，也涉及预约合同的体系定位。我们认为，预约合同是当事人将阶段化的谈判成果予以固定并赋予该合意以法律约束力，但同时保留就尚未形成共识的内容仍然享有最终决策权的制度工具。既然如此，在当事人订立预约合同后，即使双方都诚信磋商，也可能无法就未决事项达成合意。此时，就无法认定当事人违反预约合同。因此，只有在一方要求订立本约合同而对方明确拒绝或者一方在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，才能认定存在违反预约合同的情形。至于如何认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，则应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件，是否明显背离预约合同约定的内容，以及是否已尽合理努力进行协商等因素。例如，预约合同未约定价款，在磋商订立本约的过程中，当事人一方的报价明显高出或者低于市场价格，从而导致本约未能订立，即构成不诚信；即使报价未明显高出或者低于市场价格但拒绝讨价还价，从而导致本约未能订立，也可能被认为未尽合理努力进行协商。 正是因为当事人对于是否订立本约合同仍然保留最终决策权，在一方违反预约合同导致未能订立本约合同的情况下，如果强制该当事人订立本约合同，就可能背离当事人订立预约合同的初衷，也有架空预约合同制度之嫌。为此，《合同编解释》未将强制履行作为违反预约合同的救济措施予以规定，而仅仅规定守约方可请求违约方承担违反预约合同的赔偿责任。问题是，违反预约合同的赔偿范围如何界定？显然，基于预约合同的体系定位，不能以本约合同的履行利益作为赔偿标准，否则预约合同与本约合同的区分就会变得没有意义；同样，也不能以本约合同订立过程中的信赖利益作为赔偿标准，否则就可能架空预约合同制度，因为当事人之间即使没有预约合同，如果当事人一方在本约合同过程中实施了不诚信的行为且给对方造成损失，也应当承担缔约过失责任。 我们认为，在一方违反预约合同时，人民法院应当根据交易的成熟度在信赖利益和履行利益之间酌定损失赔偿的范围。也就是说，交易的成熟度越高，就越接近履行利益；相反，交易的成熟度越低，就越接近信赖利益。所谓交易的成熟度，则主要取决于预约合同就将来所要订立合同的内容所作约定的完备程度以及订立本约合同的条件的成熟程度。就此而言，如果预约合同已经就本约合同的主要内容进行了全面约定，且不存在阻碍本约合同订立的情况，人民法院甚至可以参照本约合同的履行利益来认定违反预约合同的赔偿范围。 《民法典》删除了《合同法》第51条关于无权处分所订合同效力待定的规定，并在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条的基础上，于“买卖合同”一章增设第597条：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”由此，无权处分不影响合同效力的观念已深入人心。不过，从司法实践的情况看，不少当事人乃至办案法官仍有两点存在疑惑：其一，既然合同有效，在合同尚未履行的情况下，买受人能否要求出卖人履行合同？其二，既然合同有效，在合同已履行的情况下，买受人是否可以依据有效合同以及交付（动产）或者登记（不动产）的事实取得标的物的所有权？笔者认为，前一问题涉及合同效力与合同履行的关系，后一问题则涉及无权处分与善意取得的关系，都需要从体系上进行把握。 合同效力与合同履行既有联系，又有区别。无效的合同当然不存在请求继续履行合同的问题，而有效的合同是否都可以要求继续履行呢？显然，从《民法典》第580条的规定看，即使是有效合同，也存在当事人不能要求强制履行的情形。前述关于违反预约合同的救济是如此，无权处分订立的合同也是如此。《民法典》规定无权处分不影响合同效力，目的是使买受人可以依据有效合同向出卖人主张违约责任，从而保障买受人的交易安全。但是，合同履行涉及物权的变动，就可能损害到真正权利人的利益。因此，如果出卖人订立买卖合同时对标的物没有处分权，事后也没有得到真正权利人的追认或者自真正权利人处取得处分权，则应当认定合同存在法律上不能履行的情形。根据《民法典》第580条第1款第1项的规定，买受人不能请求出卖人继续履行合同，而只能请求出卖人承担违约损害赔偿责任。 尽管事后未取得处分权或者未获得真正权利人的追认将导致无权处分所订合同的履行存在法律上的障碍，但在实践中，也有不少此类合同已经履行完毕，即出卖人已经将标的物交付买受人或者登记至买受人名下。问题是，此时买受人是否确定取得标的物所有权？显然，从体系思维的角度看，即使无权处分所订合同有效，且标的物已经交付或者办理登记，买受人也只能依据善意取得制度取得标的物所有权。也就是说，在出卖人无权处分的情形下，应适用《民法典》第311条来处理物权变动问题，即只有在买受人符合善意取得的条件下，其才能取得标的物所有权，否则物权不发生变动，真正权利人可请求买受人返还标的物。 尽管我们已就无权处分所订合同效力问题形成了共识，但实践中还应当注意无权处分规则的体系效应。例如，对于侵害优先购买权所订合同的效力，《民法典》仅就侵害承租人优先购买权的合同效力作了明确规定（第728条），以致实践中就侵害股东优先购买权或共有人优先购买权等所订合同的效力问题存在争议。从文义上看，无论是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第21条第2款，还是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第12条第2款第2项，侵害股东优先购买权或共有人优先购买权所订的合同，在股东或者共有人主张优先购买的情况下，都应认定无效。但是，此种文义解释的思路显然不符合体系解释的要求，因为“举重以明轻”，即使是出卖人无权处分，其所订合同也不因无处分权而无效，更何况出卖人对转让的股权或者共有份额享有权利。如果订立的转让合同仅仅因为侵害其他股东或者共有人的优先购买权而被认定无效，就会导致轻重失衡，造成体系逆反。因此，合理的解释应该是合同不因侵害其他股东或者共有人的优先购买而无效，但其他股东或者共有人可主张股权或者共有份额的变动无效，进而要求以同等条件取得被转让的股权或者共有份额。 此外，需要说明的是，无论是《买卖合同解释》，还是《民法典》，都只针对无权处分订立的买卖合同作了规定，未对无权处分所订其他合同作出规定。因此，有必要将无权处分所订买卖合同的规则类推适用到无权处分所订其他合同的场合，如抵押合同、质押合同等。此外，转让他人的其他财产权利或者在他人的其他财产权利上设定担保物权订立的合同，也应参照适用上述规则。 还需要注意的是，民法上的不少规定，虽然采用了“不得”“必须”“应当”等表述，但该规定的目的并非是禁止或者强制当事人实施特定行为，而是旨在限制行为人的民事权利。例如原《物权法》第191条规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，此处的“不得”，并非是禁止抵押人实施转让抵押财产的行为，而是意在明确该行为将构成无权处分，故不应依据《民法典》第153条第1款认定合同效力，而应根据无权处分规则认定合同效力。再如，《公司法》第16条旨在限制法定代表人的代表权，法定代表人违反该条规定对外代表公司提供担保，自应根据越权代表或者表见代表规则认定合同效力，而不能适用《民法典》第153条第1款。因此，我们认为，如果强制性规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利，则人民法院应当依据法律、行政法规关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力，而不能适用《民法典》第153条第1款。 根据当事人订立以物抵债协议的目的，以物抵债协议可以分为清偿型的以物抵债和担保型的以物抵债：前者往往订立于清偿期届满后，而后者则往往订立于清偿期届至前。 长期以来，对于当事人于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力，理论界与实务界均存在较为激烈的争议。究其原因，是因为实践中有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法院出具司法确认书或者调解书，再依据《民法典》第229条主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼中主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼来实现上述目的，有观点提出应将以物抵债协议界定为实践合同，因此，只有履行了交付标的物的义务，以物抵债协议才能生效；还有观点提出应限制人民法院就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。 我们认为，出现上述问题的根源在于错误理解并适用了《民法典》第229条，因为该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对以物抵债协议的确认，并不能直接引起物权发生变动。只要坚持这一点，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的企图就无法实现，虚假诉讼产生的土壤也就不复存在。为此，有必要明确以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，但同时指出，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。此外，还有必要对以物抵债与原债权债务之间的关系进行界定，即履行期届满后达成的以物抵债协议在性质上构成“新债清偿”，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。当然，采用“新债清偿”理论的前提，是当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定，如债的更改。 债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，往往是为了担保债权债务关系而订立，在性质上属于让与担保合同。对于此种以物抵债协议的效力，实践中也存在较大的争议，原因之一在于：在抵债财产的价值远高于债权额的情况下，可能导致不公平的结果。 我们认为，如果当事人在以物抵债协议中约定当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权，因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效；如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产即归债权人所有，因该约定可能导致不公平的结果，故人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响其他部分的效力，即债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以实现债权。需要指出的是，在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺公示方式，债权人主张优先受偿的，人民法院不应予以支持；如果当事人已经将财产权利移转至债权人名下，则已经形成让与担保，自可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条的规定主张优先受偿。另外，从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，还可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此，当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同。在此情形下，也应先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。
辩证思维是反映和符合客观事物辩证发展过程及其规律性的思维，其特点是从对象的内在矛盾的运动变化中，从其各个方面的相互联系中进行考察，进而从整体上、本质上完整地认识对象。在合同法的适用过程中，不仅要求裁判者具备体系思维，还要善于运用辩证思维妥当处理平等保护和倾斜保护的辩证关系，并透过现象看本质、把握从量变到质变的辩证关系。 《民法典》调整的对象是“平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”（第2条）。就合同法而言，只有严格贯彻平等原则，才能真正实现合同自由原则。但是，从实践的情况看，尽管缔约各方的法律地位是平等的，意思表示也是自由的，然而从谈判能力上看，具体合同中的当事人的缔约地位也可能是有差异的。最为典型的是消费者合同，尽管《消费者权益保护法》已就消费者的权益保护作了特别规定，但是，《民法典》也通过对格式条款的规制，为包括消费者在内的处于弱势地位的当事人提供了一般性的保护，从而为实现实质意义上的平等提供了法律基础。 实践中，存在当事人以未实际重复使用、双方已明确约定该条款不是格式条款或者合同系根据行政管理机关、行业协会等制定的合同示范文本订立等为由，主张一方事先拟定且未经对方协商的条款不是格式条款。我们认为，根据《民法典》第496条第1款的规定，“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用；此外，格式条款的基本特征是“预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”，因此，即使合同依据合同示范文本制作，也不意味着不是格式合同。实践中，还有的当事人为规避法律关于格式条款的规定，在合同中明确约定某些合同条款不属于格式条款。我们认为，法律关于格式条款的规定属于强行性规定，当事人不得排除其适用，故当事人的约定不发生法律效力。 司法实践中争议较大的是提供格式条款的一方是否履行了提示义务和说明义务。与《合同法》关于提示义务或者说明义务的规定有所不同的是，《民法典》将提示和说明义务限制在“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”。实践中，不少实务界人士建议司法解释对“与对方有重大利害关系的条款”作出规定。我们认为，合同中“与对方有重大利害关系的条款”可能会很多，如标的、数量、质量、价款或者报酬等涉及权利义务关系实质性内容的条款都可能是“与对方有重大利益关系的条款”，但如果都要提示，就可能导致“满页飘红”，从而使提示义务的履行流于形式。因此，应将“与对方有重大利害关系的条款”限制在“异常条款”。从《民法典》列举“免除或者减轻其责任”作为需要提示的条款看，此类异常条款还应包括“排除或者限制对方权利”的条款，因为《民法典》第497条将“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”“提供格式条款一方排除对方主要权利”规定为格式条款无效的情形。因此，即使格式条款是合理地“排除或者限制对方权利”，也应提示对方注意，否则，就不能成为合同的内容。 值得注意的是，当前电子交易越来越常见的情况，当事人通过合理设置勾选、弹窗等方式履行提示义务和说明义务的情形越来越多，甚至有的经营者采取默示勾选的方式进行捆绑式销售。为保护消费者等特殊主体的交易安全，不宜认为经营者只要采取了勾选、弹窗等方式，即履行了提示义务或者说明义务。即使经营者采取了勾选、弹窗等方式，仍应举证证明其已依法履行了提示义务或者说明义务，该条款才能成为合同内容。 此外，实践中还存在交易一方因缺乏判断能力而导致交易对其明显不公平的情况，例如在投资人与公司股东签订对赌协议的过程中，有些小股东对于对赌失败存在的风险以及由此带来的后果并无充分的判断能力，如果认定该协议对签约的小股东也有效，则可能对其明显不公平。为了充分发挥《民法典》第151条保护弱势群体的功能，《合同编解释》第11条专门就当事人“缺乏判断能力”的认定作出了规定。 “穿透式审判”是把辩证唯物主义“透过现象看本质”的思维方式运用到民商事审判当中的审判方式，体现了能动司法理念，具有破除“机械司法”、实质化解纠纷的功能。比如，在审理循环贸易纠纷涉及走单不走货、票据纠纷涉及清单交易或封包交易、融资租赁纠纷涉及只融资不融物等情形时，人民法院应合理运用穿透式审判思维，依据《民法典》第146条第1款认定当事人虚假意思订立的合同无效，再依据该条第2款认定被隐藏合同的效力，不能仅仅从形式上判断当事人之间的法律关系，而应当从实质上把握当事人之间的权利义务关系。当然，应当要注意到的是，实质重于形式不是武断地脱离当事人约定依照有名合同强行归类，而是要以当事人约定为依据，探求当事人的真实意思，还原事物本来面目，进而进行合法性判断。当存在无法归类于某一有名合同的交易行为时，只要不触犯“违法”或“公序良俗”条款，原则上应尊重当事人的约定，并依约定判断权利义务关系。 实践中，当事人之间就同一交易订立多份合同的情形屡见不鲜。对于多份合同的情形，应区分阴阳合同与合同变更。阴阳合同也被称为黑白合同、抽屉协议等，是指当事人为规避行政监管等，以虚假意思表示订立一份合同用于备案、批准或者办理财产权利的变更登记、移转登记等，再私底下以真实意思表示订立一份合同用于实际履行。 我们认为，对于阴阳合同的效力，应严格适用《民法典》第146条关于虚伪表示与隐藏行为的规定。根据这一规定，当事人以虚假意思表示订立的“阳合同”应无效。但被隐藏的“阴合同”，则应“依据有关法律规定处理”：如果当事人规避的是法律、行政法规的强制性规定，则应当依据《民法典》第153条第1款认定被隐藏行为的效力；如果当事人规避的是法律、行政法规关于合同须经批准的规定，则应当依据《民法典》第502条认定被隐藏行为的效力。如此一来，被隐藏的合同既有可能有效，也有可能无效或者不生效。在阴阳合同均被认定无效或者确定不发生效力的情形下，原则上应当以体现当事人真实意思表示的“阴合同”作为处理当事人之间权利义务关系的事实基础，以防止发生不诚信的行为，除非法律另有特别规定。此外，与阴阳合同不同的是，合同变更以合同有效为前提。因此，在不存在虚假意思表示隐藏真实意思表示的场合，应考察当事人之间是否发生合同变更。尽管《民法典》对于合同变更采取变更自由的原则，即当事人协商一致可以变更合同内容，但一些法律、行政法规（如《招标投标法》第46条）禁止或者限制当事人对合同作出变更。因此，即使合同发生变更，该变更也应被认定无效。 “名实不符”也是实践中的一种法律现象，大致可以分为两种情形：一种是合同名称与合同约定的内容不一致；一种是当事人主张的法律关系与合同约定的权利义务不一致。我们认为，上述两种情形在法律属性上是不同的：前者涉及合同解释问题，即如何理解当事人在合同中的特殊约定，例如“名为联营，实为借贷”“名为合作开发，实为借贷”等，往往涉及对“保底条款”的认定和理解；后者涉及当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，往往存在双方虚构交易标的进行交易或者为规避监管而采取虚伪表示，例如在“名为融资租赁，实为借贷”中，就可能是通过虚构交易标的来实现的，而在一些融资性贸易、票据清单交易中，则可能存在当事人为规避监管而采取虚伪表示的情况。显然，对于当事人以虚假意思隐藏真实意思表示的问题，应适用《民法典》第146条的规定。 但与阴阳合同不同的是，在此种“名实不符”情况下，由于当事人之间仅仅订立的是一份合同，而非两份以上的合同，因此，裁判者在判断是否构成虚伪意思表示时，存在较大难度。对此，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的民事法律关系，再据此认定合同是否成立及其效力。例如，在银行采取过桥方式从事票据业务的过程中，出资银行与过桥银行之间签订的虽然是票据贴现合同，但从当事人的履行情况看，资金的流转与票据的流转在顺序上不同于正常的票据贴现，存在出资银行“倒打款”、过桥银行不垫资等情形。此时，就应严格审查出资银行与过桥银行之间的法律关系究竟是票据贴现关系，还是资金通道服务关系，并参考《九民纪要》第103、104条的规定处理当事人之间的法律关系，而不能断章取义，仅以出资银行与过桥银行签订的是票据贴现合同，即认为当事人之间是票据贴现法律关系。 任何事物都有一个从量变到质变的过程。在合同法律适用中，也应高度重视这一客观规律的运用。例如，《民法典》第533条规定了情势变更原则，而实践中较难处理的是如何区分情势变更与商业风险。在很多人看来，凡是价格的波动都应该被认定为商业风险而不能认定为情势变更。我们认为，正常的价格变动虽然是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。当然，涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品，即使因政策或者供求关系的异常变动发生了当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，也不能认为发生了情势变更，这是由此类交易的特殊性决定的。 再如，《民法典》将违背公序良俗的合同规定为无效。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，公共秩序又可进一步区分为国家安全和社会公共秩序。需要注意的是，一方面我们要高度认识到，维护公序良俗是构建法律秩序的重要目的之一，因此人民法院应当依职权审查合同是否存在违背公序良俗的情形；但是另一方面，也要考虑公序良俗本身是一个高度抽象的概念，如同合同违反强制性规定是否应当认定无效必须考虑社会后果是否显著轻微一样，合同违背公序良俗也有一个程度的问题。我们认为，为避免公序良俗原则的适用过于泛化，在认定合同是否因违背公序良俗无效时也应坚持“比例原则”，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中进行充分说理。如果当事人确因生活需要进行交易，即使损害到社会公共利益，但只要没有严重影响社会公共秩序，且不影响国家安全，也不违背善良风俗，就不应认定合同无效。
司法程序是解决纠纷的法定程序，也是维护社会公平正义的最后一道防线。“公正与效率”是人民司法的本质要求和核心的价值追求。在全国大法官研讨班上，最高人民法院张军院长指出：“要坚持案结事了政通人和理念，把实质性化解矛盾、解决问题作为司法审判的目标、导向，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，要以‘如我在诉’的意识，在每一个审判环节都把服判息诉的功课做到极致。”尽管合同法是实体法，但如果没有程序法的配合，不仅很多制度将无法发挥应有的功能，而且可能造成程序空转，既浪费司法资源，也给当事人带来诉累。 实质性化解纠纷是能动司法的必然要求，而能动司法又是落实公正和效率的必然要求。实践中，当事人确实遭受了损害，但因诉讼请求不当而无法得到救济时，就要通过依法行使释明权，促使当事人变更诉讼请求来解决前述矛盾。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求，人民法院就应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求。可见，释明权的行使，体现了能动司法理念，实现了诉讼经济与实体公正的价值追求。 需要注意的是，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。此时，即使当事人没有根据法庭辩论的情况申请变更诉讼请求，也应在判决书中直接对当事人之间的法律关系及其效力作出认定。例如，在审理合同纠纷案件时，当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，就应当依据上述规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。 此外，通过能动司法避免程序空转，还要求在审判程序中要灵活运用合并审理制度。例如，根据《合同编解释》的规定，在两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼时，人民法院可以进行合并审理，且如果债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务，人民法院可以按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额；在债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼的情况下，如果该诉讼属于该人民法院管辖，也可以依法合并审理，如果不属于该人民法院管辖，就应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉，并在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼依法中止；债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系，属于该人民法院管辖的，可以合并审理，不属于该人民法院管辖的，告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。 实践中存在的一个问题是，在债权人行使撤销权撤销债务人的低价处分行为后，发现其相对人又以明显低价将标的物转让给第三人，那么，债权人是否可以请求撤销一并撤销相对人的低价转让行为？一种意见认为，如果不允许一并撤销，就可能导致债权人的目的无法实现；另一种意见则认为，此种“连环撤销”并无实体法上的依据，因为《民法典》仅规定债权人可以撤销债务人的诈害行为，并未规定可以撤销相对人的诈害行为。当然，在债权人撤销债务人的行为后，相对人对标的物的处分就是无权处分，因此，自相对人处受让该标的物的当事人只能在满足善意取得的情况下才能取得标的物的所有权，否则，所有权在债务人的行为被撤销后仍归债务人所有，自然应成为债务人履行义务的责任财产。也正是考虑到这一点，《合同编解释》未就连环撤销问题作明确规定。 债权人行使撤销权时，是否可以一并请求相对人向债务人返还低价或无偿转让的财产？显然，在债务人的相对人仍占有财产的情况下，如果债权人不能请求债务人的相对人向债务人返还财产，也不能请求对债务人的相对人强制执行，就可能导致诉累，不利于实质性解决当事人之间的纠纷。为此，有必要明确债权人在撤销权诉讼中可以同时请求相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果，且债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的，人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。需要说明的是，债权人行使撤销权后，仅发生其相对人不能取得标的物所有权的后果，但基于入库规则，该财产应属于债务人履行其全部债务的责任财产，行使撤销权的债权人对该财产并无优先受偿权。 实质性化解纠纷还要求辩证认识民商事审判与执行的关系，形成在审判阶段兼顾执行的工作模式，通过“执源治理”倒逼“诉源治理”。比如，在买卖合同中，买方起诉请求卖方向其交付标的物，卖方依据同时履行抗辩权主张双方应同时履行但未提起反诉的，如果人民法院以卖方未提起反诉为由，简单地依据“不告不理”规则支持了买方的诉讼请求，或仅在“本院认为”部分指出买方请求卖方交付标的物时，卖方有权主张在买方交付货款后再履行交付标的物的义务，但并未在判项中载明，则在执行时，如果完全依据判决执行，即由卖方向买方交付标的物，对买方的付款义务则并未涉及，很可能会出现不公平的结果，与同时履行规则相违背；如果要想在执行环节落实同时履行抗辩权的规定，又会面临于法无据的责难。从执源治理的角度，如果在判项中明确载明“原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为”，就会避免出现前述的尴尬局面。 需要说明的是，同时履行的判决与附条件的判决不同：前者并未将原告履行自己的义务作为申请执行的条件，而是作为人民法院采取执行行为的条件；后者则是将符合一定条件作为原告申请强制执行的前提。此外，与被告主张同时履行抗辩权不同，如果被告主张先履行抗辩权且抗辩权成立，为体现履行的先后顺序，人民法院应驳回原告的诉讼请求，但应明确原告在履行债务后可以另行提起诉讼。一种意见认为，虽然当事人之间的履行有先后顺序，但在发生争议时，如果双方的债务均届履行期，为一次性解决纠纷，人民法院也可以参照前述同时履行抗辩权的行使处理先履行抗辩权的行使问题。我们认为，如果当事人之间的履行有先后顺序，则后履行一方在先履行一方完成自己的给付前，有权拒绝履行，自然也就谈不上均已届履行期。 对于仅涉及当事人之间利益关系的合同纠纷而言，构建多元纠纷解决机制具有极为重要的意义。但是，需要注意的是，在通过多元纠纷解决机制处理合同纠纷时，应当严格区分合同纠纷和权属争议。前面谈到，人民法院根据以物抵债调解协议制作的调解书或者司法确认书，并非直接引起物权发生变动的法律文书，理由就是调解书或者司法确认书仅仅是对以物抵债调解协议的确认，而调解协议本身并不能直接引起物权发生变动。考虑到物权是对世权，具有对抗第三人的效力，在当事人之间发生权属争议时，人民法院根据当事人在诉讼中达成的调解协议制作调解书时，要特别注意审查双方当事人之间的权属协议是否损害第三人的合法权益，尤其要防范“手拉手”式的虚假诉讼对抗其他权利人。否则，调解协议不仅难以达到实质化解矛盾纠纷的效果，还会衍生不必要的第三人撤销之诉或第三人申请再审诉讼。 此外，还有必要讨论一下代位权诉讼与仲裁的关系。由于《民法典》第536条第2款仅规定债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，未规定代位权可以向仲裁机构主张行使。因此，在债权人代位权诉讼中，如果债务人与其相对人之间存在仲裁协议，债权人应如何行使代位权就存在较大的争议。一种观点认为，应尊重债务人与其相对人之间的仲裁协议，债权人不能对相对人提起诉讼，否则就可能引发道德风险，即债务人为规避仲裁协议而故意让其债权人代位提起诉讼；另一种观点则认为，因《仲裁法》未规定代位仲裁，且为防止债务人与其相对人通过串通签订仲裁协议来规避债权人提起的代位权，有必要允许债权人直接对相对人提起诉讼，而不论债务人与其相对人之间是否存在仲裁协议。 我们认为，一方面要尊重仲裁协议，另一方面也要防止当事人利用仲裁协议架空代位权诉讼。因此，即使债务人与其相对人之间存在仲裁协议，债权人也可对债务人的相对人提起代位权诉讼，但如果债务人的相对人在首次开庭前已经申请仲裁，则代位权诉讼就应当中止，等待仲裁裁决的结果再恢复代位权诉讼。当然，如果债务人或者其相对人在首次开庭前未申请仲裁，债务人或者其相对人再以存在仲裁协议为由主张人民法院对其与债务人之间的纠纷没有管辖权，人民法院自不应予以支持。 合同纠纷案件的审理离不开对相关事实的认定。例如，在违约损害赔偿纠纷案件中，损失的认定就是一个长期困扰司法实践的问题。根据《民法典》第584条的规定，守约方可以主张的损失既包括因违约所遭受的损失，也包括合同履行后可以获得的利益（可得利益），但应受到可预见性规则的限制。需要注意的是，在确定可得利益时，应当扣除守约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，再按照守约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算，而不能将为取得利益而应当支出的成本作为因违约而遭受的损失重复计算。在适用可预见性规则时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。值得注意的是，守约方主张除合同履行后可以获得的利益以外，还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿的，也应适用可预见性规则进行判断。此外，除可预见性规则对损失进行限制外，还要考虑减损规则、与有过失规则以及损益相抵规则在损失认定中的适用。 实践中，人民法院在认定损失时，对于证明标准不宜要求过高，在守约方不能举证证明其主张的损失具有高度可能性时，应当根据案件具体情况酌定违约方的损失赔偿额。例如，在认定可得利益时，如果守约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应依法予以支持。但是替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院也应依法予以支持。如果守约方依法行使合同解除权但未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应依法予以支持。在一些以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，也可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。此外，根据上述规则，可得利益仍难以确定时，人民法院也应当综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则、诚信原则确定。 由于民事案件以当事人举证为原则，因此，证明责任的分配关系当事人利益至巨。正因如此，当事人为防止在发生违约时由自己承担证明责任，在合同中约定违约金或者损失计算的方法是一种较为常见的情形。也就是说，违约金在性质上属于损失的预定，其功能在于分配证明责任，因此，主张违约金过高的当事人，应承担举证证明违约金过高的责任；主张违约金低于实际损失的当事人，也应承担举证证明违约金低于实际损失的责任。不过，这一证明责任的分配，是基于违约金的性质和功能而由立法者在实体法中作出的客观证明责任分配，从实践的情况看，还要求法官在具体案件中进行主观证明责任的分配。即只要违约方拿出初步证据使法官产生证明违约金过高的合理怀疑，法官就应将主观证明责任移转给守约方，由守约方举证推翻这一合理怀疑。如果守约方不能举证推翻，则法官即可产生违约金过高的内心确信，而不能将证明违约金过高的责任完全分配给违约方，因为损失毕竟发生在守约方，让违约方举证证明守约方的损失且达到高度可能性，实属难为当事人。
合同法律适用中的疑难问题很多，《合同编解释》虽然内容丰富，但也无法涵盖实践中已经存在或者可能发生的所有问题，需要我们在实践中不断运用法律解释方法去发展和完善。古谚云：“授人以鱼不如授人以渔。”因此，合同法律适用中的思维方法就显得更加重要。我们相信，在理论界和实务界的共同努力下，《民法典》合同编的法律适用一定能够得到正确的实施。转载于公众号：最高人民法院司法案例研究院
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谭建春，法律本科，现为湖北宜品律师事务所创始合伙人律师。自1997年10月起从事法律服务工作，先后服务于司法行政单位、事业单位、公司等单位，担任多家企业、政府部门法律顾问，主要是从事诉讼与非诉讼法律事务和公司治理工作。
职业主要专长于民事、经济法律事务;公司治理、破产清算法律事务;劳动人事、工伤保险法律事务以及合同审查、法律顾问等法律事务。
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