新《公司法》下董事会中的审计委员会是否成为监事会的平替？

新公司法允许公司有权选择设立监事会或在董事会中设置审计委员会履行监事会职责。本文主要探讨监事会的哪些职责适合由审计委员会履行，并对审计委员会的职责优化提供初步建议。

作者丨江浩雄余娟娟袁玥

2023年12月29日修订的《公司法》（以下简称“新公司法”）是继2005年之后又一次对《公司法》的全面修订。除了大家广泛热议的“资本实缴制”“股东失权制”以外，新公司法在公司治理层面，也创设了一系列新的制度。例如引入单层内部监督机制，即赋予公司选择设立监事会或在董事会中设置审计委员会（以下简称“审计委员会”）的权利，选择不设监事会或监事的，由审计委员会行使监事会的职权。

那么，审计委员会是否由此就成为监事会的平替呢？新公司法下的审计委员会与现有上市公司审计委员会有什么区别？审计委员会到底应该具备哪些职权？

本文将结合境内资本市场的相关实务经验，重点分析新公司法下审计委员会的相关职权，以期对公司尤其是上市公司的公司治理和规范运作提供初步建议。

一、新公司法关于设立审计委员会的相关规定

新公司法关于设立审计委员会的具体规定如下：

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新公司法上述规定表明，无论是有限责任公司、股份有限公司、上市公司还是国有独资公司，均允许公司选择在董事会设置审计委员会，依法行使监事会的职权，不设监事会或监事。

同时，针对规模较小或者股东人数较少的有限责任公司、股份有限公司可以不设董事会和监事会，只设一名董事和一名监事（经全体股东一致同意，前述有限责任公司也可以不设监事）。在只设一名董事的情形下，也就不存在设置审计委员会的问题。

在现行《公司法（2018修正）》的框架下，我国的公司治理呈现“三角形”架构（又可称为“并列式双层制”）。董事和监事（股东代表出任的监事除外）均由股东会选举产生，董事会对股东会负责，监事会与董事会平级，并监督董事、高级管理人员执行公司职务的行为。而在新公司法下，公司可以选择“单层垂直”式的治理架构，即股东会选举董事组成董事会，董事会内设审计委员会，行使监督职权。这一修改，被学界认为是逐渐摆脱日本、韩国、我国台湾地区的并列式双层制，而逐渐接受和引进美国、英国、法国、意大利、瑞士、我国香港特别行政区单层制的体现[1]。

但是，审计委员会并非是新公司法本次修订的首创。早在2002年1月，中国证监会发布的《上市公司治理准则》就已经明确规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。其中，审计委员会中独立董事应占多数并担任召集人，且至少有一名独立董事是会计专业人士[2]。那么，新公司法规定的审计委员会和现有上市公司审计委员会，是否是一回事呢？

二、现行上市公司审计委员会的人员构成和职责

2023年2月1日，全面实行股票发行注册制改革正式启动。结合股票发行注册制的相关法律法规，现行境内上市公司审计委员会的人员构成和职责整理如下：

（一）现行上市公司审计委员会的人员构成

结合主板、科创板、创业板和北交所的相关上市规则的规定，境内上市公司应当在董事会下设审计委员会，公司内部审计部门对审计委员会负责，向审计委员会报告工作。审计委员会中独立董事应当占多数，且召集人应当由独立董事担任且为会计专业人士。实践中，上市公司的审计委员会普遍为3人，其中2名为独立董事，1名为非独立董事。2名独立董事中有1名系会计专业人士，并担任审计委员会的召集人。

（二）现行上市公司审计委员会的职责

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如上图所示，上市公司审计委员会的职权主要集中在审阅财务报告、监督和评估内外部审计工作、以及决定聘任或解聘公司财务负责人/会计师事务所三大方面。这三方面的职权与传统监事会的职权存在部分重叠之处，例如均包括对公司财务工作的检查，对财务负责人作为公司高级管理人员的聘任或解聘提出建议等。但是，上市公司审计委员会的职权也并未囊括所有监事会的职权，例如监事会有权提议召开临时股东会会议、有权向股东会会议提出议案等。那么，新公司法下设立的审计委员会是否要全盘接受监事会的全部职权呢？现有上市公司在修改《审计委员会工作细则》时，是否要将新公司法下监事会的职权全部复制粘贴到审计委员会的职权之中呢？我们认为，不能这样简单机械地理解新公司法，不妨先看一下真正实施单层制的国家是如何设置审计委员会职权的。

三、英美单层内部监督机制下审计委员会的职权

（一）美国

在美国公司治理结构中，独立董事是唯一的内部监督机构，这种单层的内部监督机制的核心就是公司不在董事会外部再设置监事会这样的上位或平行监督机构，而是通过建立独立董事、设立董事会委员会，特别是独立董事组成的董事委员会、改进董事会及其委员会的领导机构等来建立和完善单层的内部监督机制[3]。

根据《纽约证券交易所上市公司手册》（NYSE Listed Company Manual）303A.07的规定，审计委员会必须至少有3名成员。所有审计委员会成员必须满足第303A条所规定的独立性要求。审计委员会的职责，除《美国证券法案》（Securities Exchange Act of 1934）第10A-3(b)(2)(3)(4)(5)规定的之外，还包括如下内容：

（A）至少每年一次，获得并审查由独立审计员出具的报告，该报告描述：公司的内部质量控制程序；在过去五年内，公司最近的内部质量控制审查或同行审查，或政府或专业机构的任何询问或调查中提出的任何重大问题，涉及公司进行的一次或多次独立审计，以及为处理任何此类问题而采取的任何措施；以及（评估审计师独立性的）独立审计师与上市公司之间的所有关系；

（B）与管理层和独立核数师会面，审阅和讨论上市公司经审计的年度财务报表和季度财务报表，包括审阅上市公司在“管理层对财务状况和经营业绩的讨论和分析”章节中的具体披露；

（C）讨论关于上市公司盈利的新闻稿，以及向分析师和评级机构提供的财务信息和盈利指引；

（D）讨论有关风险评估和风险管理的政策；

（E）定期与管理层、内部审核员（或负责内部审核职能的其他人员）和独立审计师单独会面；

（F）与独立审计师一起审查任何审计问题、困难以及公司管理层对该等问题和困难的回应；

（G）为独立审计师的雇员或前雇员制定明确的聘用政策；和

（H）定期向董事会汇报[4]。

上述审计委员会的职责集中在对上市公司财务、内控和风险评估三大方面。审计委员会可以采取审阅报告、与内审部/独立审计员会面、单独会面、定期讨论等多种方式，借用独立核数师、审计员等专业人员的专业知识，全方位、独立地了解公司财务、内控和风险评估情况，从而可以切实有效地对公司经营管理行为进行内部监督。

（二）英国

对于在英国的上市公司，无论公司的注册地在英国或者其他地方，都应当适用英国《公司治理准则》（2018年7月版，The UK Corporate Governance Code，以下简称《公司治理准则》）的规定。《公司治理准则》第4部分第24项规定：董事会应当设立1个由独立的非执行董事组成的审计委员会，委员人数至少为3人；针对股东人数较少的公司，可以由2名委员组成。审计委员会的主席不应当是董事会成员。董事会应当确保至少有1名成员具有系相关财务经验。审计委员会作为一个整体，应当具有与公司经营所在行业相关的能力。

根据《公司治理准则》第4部分第25项规定，审计委员会的职责具体如下：

（A）检查公司财务报表及任何与公司财务表现有关的正式公告的完整性，并审阅其中所载的重大财务报告判断意见；

（B）（应董事会要求）就年度报告和账目整体上是否公平、平衡和可理解提供意见，并为股东评估公司的地位和业绩表现、商业模式和发展战略提供必要的信息；

（C）除非由独立非执行董事组成的单独董事会风险委员会进行审阅或董事会本身明确规定之外，负责审查公司的内部财务控制以及内部控制和风险管理制度；

（D）监督和审查公司内部审计职能的有效性，如果没有内部审计职能，每年则考虑是否需要内部审计职能，并向董事会提出建议；

（E）履行招投标程序，并就外聘核数师的聘任、续聘及解聘事项向董事会提出建议，并批准外聘核数师的薪酬和聘用条款；

（F）审查和监督外部审计师的独立性和客观性；

（G）在审查外部审计有效性时，考虑到相关的英国审计师执业和监管要求；

（H）制定和实施聘请外部审计师提供非审计服务的相关政策，确保事先批准非审计服务，并考虑该等聘请可能会对独立性产生的影响以及相关法律法规和道德指导，并向董事会报告所需采取的任何改进或行动；和

（I）向董事会报告定期履职情况[5]。

由此可见，英国法下，上市公司审计委员会的职责也集中在对上市公司财务、内控和风险评估三大方面。比美国更进一步的是，审计委员会有权直接就外聘核数师的聘任、续聘及解聘事项向董事会提出建议，同时职能范围也不仅仅局限于审计服务，也包括上市公司聘请外部审计师提供非审计服务。

综合美国和英国上市公司审计委员会的职权，不难发现，审计委员会的职权主要集中在财务监督方面，并不是对公司董事和高级管理人员的全方位监督。因此，本次新公司法提出有限责任公司和股份有限公司设立审计委员会的，可以履行监事会职能，不再设立监事会，有人认为是审计委员会在财务监督职能方面的单兵突破[6]。那么审计委员会真的能替代监事会的内部监督职能吗？

四、新公司法下审计委员会的职能优化

（一）董事会和监事会的职能对比

根据新公司法的规定，董事会和监事会的职能对比情况如下：

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（二）对审计委员会的职能优化建议

如上图所示，新公司法下监事会的职能可以分为三类：

1、检查公司财务（第①项职权）。这一类的职能完全可以由审计委员会替代，且现行有效的与上市公司治理相关的行政规章及规范性文件，已经明确规定了审计委员会的财务监督职能。但实践中，很多上市公司的审计委员会并未切实履行财务监督职责。查阅中国证监会发布的《2022年证监稽查20起典型违法案例》，其中有5例都与财务造假有关。同时，在“堂堂所未勤勉尽责案”中，上市公司的审计机构违反独立性要求，与上市公司约定审计意见，协助其倒签租金抵账协议，未对财务舞弊迹象进一步实施审计程序，导致出具虚假审计报告。在“永拓所未勤勉尽责案”中，审计机构“走过场”，未对公司业务管理系统实施相应审计程序，并且在风险识别与评估程序、内控测试审计程序、实质性审计程序等多个环节存在未尽勤勉尽责行为[7]。这些违法案例均反映出这些上市公司审计委员会的财务监督职责形同虚设。

为此，借鉴英美单层内部监督机制下审计委员会的职权，我们认为可以对审计委员会的财务监督职能进一步细化，并对审计委员会的人员构成提高要求：

（A）对“监督和评估外部审计机构的工作”进行细化，明确审计委员会：有权对聘任、解聘外部审计机构发表意见，并定期与外部审计机构会面，讨论关于公司经审计的年度财务报表、半年报或季度报告；

（B）对“指导内部审计工作”进行细化，除要求公司建立内审部门之外，明确审计委员会：有权定期、单独与内审部门会面，探讨公司的内部财务控制情况以及内部审计执行的有效性；

（C）对审计委员会的人员构成和专业能力提高要求。在独立性方面，我国目前与上市公司审计委员会相关的行政规章及规范性文件，只强调独立董事应当占多数，且召集人应当由独立董事担任且为会计专业人士。而英美法下，审计委员会均由独立董事/非执行董事担任，即在委员的选聘上，做到与董事会、公司高级管理人员彻底独立。另一方面，在专业资质要求上，仅要求1名独立董事为会计专业人士，是否可以满足审计委员会财务监督的职能？我们认为应当提高对委员财务会计专业知识的要求，同时鼓励审计委员会通过借助外部审计机构、独立核数师等专业人士的力量，加强对公司财务状况的监督。

2、对董事、高级管理人员履职行为的监督（第②项、第③项和第⑥项职权）。该项职责包括发现董事、高级管理人员履职行为损害公司利益时有权要求纠正，以及当董事、高级管理人员执行职务的行为违反法律、行政法规或公司章程规定时，有权向人民法院提起诉讼。这一类职能，我们认为可以部分由审计委员会履行。现行有效的《公司法（2018年修正）》下，监事会对董事、高级管理人员履职行为的监督是全方位监督，不仅仅在财务方面，也包括对公司日常经营活动中的履职行为，例如制定和执行公司经营计划、对外投资计划等。而受限于审计委员会的监督职能是从财务角度的“单兵突破”，因此审计委员会对董事、高管履职行为的监督也应当是从财务角度切入，例如关联交易。如果董事、高级管理人员通过与关联方之间进行交易的方式，转移利润、输送利益，从而损害公司和其他股东利益时，该等关联交易的情况可以从财务报表上进行查阅。审计委员会关注到这一事项后，可以要求董事、高级管理人员对关联交易的必要性、定价公允性、合理性等进行解释，从而实质上起到对董事、高级管理人员履职行为的监督作用。

3、召开股东会并向股东会提出议案（第④项和第⑤项职权）。这一类职能，我们认为并不适合由审计委员会履行。现行有效的《公司法（2018年修正）》下，监事会和董事会是平行机构，监事和董事均由股东会选举产生。因此，监事会有权提议召开股东会并向股东会提出议案。而选择设置审计委员会、不再设立监事会的公司，审计委员会属于董事会的下属专门委员会，隶属于董事会。此时再赋予董事会内部专门委员会提议召开股东会和提案的权利，会导致董事会及专门委员会的权责不清，那么薪酬与考核委员会、战略委员会等其他专门委员会是否也有权提议召开股东会呢？这样导致董事会职权的落空。因此，我们认为此时审计委员会可以向董事会提出召开股东会并提交相关议案的建议，尤其是对公司财务监督方面的相关提案，而后由董事会实际履行召开股东会并将议案提交股东会审议的权利。

（三）总结

上述对审计委员会的职能优化建议，系我们结合英美国家单层制下审计委员会财务监督职能的初步想法。新公司法于今年7月1日起实施后，对于选择只设立审计委员会而不再设立监事会的上市公司，应当如何发挥审计委员会的监督职能这一课题，我们相信中国证监会及/或证券交易所将根据新公司法的规定出台或修订关于上市公司治理的相关行政规章或规范性文件，对现有上市公司董事会设置的审计委员会的职责进行细化和调整。

2024年2月18日至19日，证监会召开系列座谈会，就加强资本市场监管、防范化解风险、推动资本市场高质量发展广泛听取各方面的意见建议。其中，重点提出：建议严把IPO准入关，加强上市公司全过程监管，坚决出清不合格上市公司，从根本上提高上市公司质量，增加投资回报。上市公司全过程监管，不仅仅来自外部监管机构，上市公司自身建立健全监督机制并切实有效运行，才能从根本上提高上市公司的质量。新公司法生效后，关于审计委员会的监督职能具体如何细化和调整，让我们拭目以待。

[注]

[1] 参见林一英《公司监督机构的立法完善：超越单层制与双层制》，载于《法学杂志》，2022年第4期

[2] 参见《上市公司治理准则》（证监发[2002]1号）第五十二条的规定。

[3] 摘自谢遵振《刍议我国上市公司内部监督机制的立法模式选择——基于比较法角度的市政分析》，载于《佳木斯大学社会科学学报》，2014年6月第32卷第3期。

[4] 详见《纽约证券交易所上市公司手册》（NYSE Listed Company Manual）303A.07 Audit Committee Additional Requirements的相关规定，链接：https://nyseguide.srorules.com/listed-company-manual/09013e2c85c0074b?searchId=2211982932. 最后访问日期：2024年2月8日。

[5] See Provisions 24 and 25 of the UK Corporate Governance Code, published by the Financial Reporting Council, dated in July 2018. Vising link: https://www.frc.org.uk/library/standards-codes-policy/corporate-governance/uk-corporate-governance-code/. 最后访问日期：2024年1月25日。

[6] 参见柯湘《公司法修改漫谈系列之一：审计委员会与监事会“二选一”——公司内部监督的救赎之道？》，载于君合法评，2022年5月7日发布，链接：https://www.junhe.com/legal-updates/1787. 最后访问日期：2024年2月5日。

[7] 参见中国证监会官网2023年3月24日发布的《2022年证监稽查20起典型违法案例》，链接：http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7397653/content.shtml. 最后访问日期：2024年2月7日。