导语：
2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议并通过了《公司法》修订草案（四审稿），本次审议通过的《公司法》修订将于2024年7月1日起实施。此次新《公司法》在公司资本制度方面完成了突破性的创新，包括完善注册资本认缴登记制度；在股份有限公司中引入授权资本制；规定股份有限公司可以发行类别股；允许公司根据章程择一采用面额股或者无面额股；允许公司按照规定使用资本公积金弥补亏损；规定简易减资制度；增加股东未按期缴纳出资的失权制度、股东认缴出资加速到期制度；规定股权转让后转让人、受让人的责任等，本次修改有利于建立健全现代企业制度，促进社会主义市场经济持续健康。但从实践角度，新《公司法》的资本制度框架在面对复杂多变的法律实践情形时，仍有部分尚需细化的事项，以待后续司法解释或法律实践进一步明确。
我们在此根据我们的实践经验，针对股东出资形式、发起人连带责任及催缴失权制度提出几例，以供交流探讨。
一、债权出资的评估程序
第四十八条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
新《公司法》第48条结合以往司法解释和司法实践，在法律层面拓展了股东的出资形式，明确债权和股权可以作价出资，亦明确须履行评估作价程序。对于此处的评估作价程序，我们认为可分类讨论。第48条项下的债权可被分为两类：一为对第三人的债权；二为对公司的债权。对公司的债权亦可被继续分为两类：一为货币债权，二为非货币债权。关于对第三人的债权，评估其偿还时间、偿还可能、票面利率、付息频率等事项确有必要；关于对公司的非货币债权，评估其标的财产的实际价值亦确有必要；而关于对公司的货币债权，尤其是针对债权人已向公司支付货币且有明确现金流记载证明的情况，此部分债转股是否还须评估问题，在新《公司法》出台前已有相关争议。以往IPO实践中，存在债转股未经评估作价的案例，部分企业进行了追溯评估，部分企业从“债权真实准确，不存在纠纷或潜在纠纷，未侵害公司及其他股东的权益，不属于重大违法违规，不存在受到行政处罚的风险”角度对未进行评估进行解释。对此，我们建议，即便是对公司已支付现金的货币债权，从谨慎角度也应通过评估手续论证其真实性及准确性以符合新《公司法》关于非货币出资的要求。
二、发起人连带责任条款之商榷
第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
第二百二十八条 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
对于发起人之间的连带责任，2018年《公司法》第30条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第13条进一步规定：“……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……”
新《公司法》第50条从立法层面明确设立时点的原始股东对其他发起人设立时的出资（包括股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的）承担连带责任。关于此条，我们理解，发起人的连带责任不因发起人转让股权而丧失——即使发起人已经将其发起设立时持有的股权转让，若其他发起人股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，该已经转让股权甚至退出公司的发起人仍然与该未完成实缴义务的股东在出资不足的范围内承担连带责任。
但需更进一步思考：（1）发起人间的连带责任是否基于第228条被扩展为包含发起人的后续增资？（2）发起人转让发起设立时持有的的股权，受让人是否因受让股权而承继了发起人责任，该受让人是否与发起人承担连带责任？
此外，发起人资本充实责任加强了发起人之间的人合性，但若适用主体仅限于设立时点的原始股东及设立时的出资，不排除发起人通过分批入股的方式尽量避免彼此间承担连带责任的可能，甚至发起人可以通过委托发起人外的第三人设立，后续由该等第三人转让所有股权的方式设立公司，以避免发起人责任。
以上，有待后续司法解释或司法实践的进一步澄清和明确。
三、股东催缴失权制度
五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。
股东失权制度在我国并非由新《公司法》完全首次提出，而是在《公司法解释（三）》除名制度基础上的演化和进步。《公司法解释（三）》第17条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”《公司法解释（三）》的除名制度在维持公司资本充实与平衡股东利益方面具有很强的进步意义，然而，该条在司法实用性却较低，实践意义并未达到预期效果。这主要系由于《公司法解释（三）》第17条只适用于股东完全未出资或全部抽逃出资的情形，在此限定下，股东可以轻易地通过象征出资或部分出资规避除名后果。新《公司法》第52条规定了“按比例失权”的制度，弥补了此前司法解释的弊端，且配套设计了更为完全的董事会催缴制度、宽限期制度、失权股东异议制度。但新《公司法》仍在以下几个方面留有空白，有待后续进一步明确。
1.适用情形仅限于未按照章程约定日期出资
新《公司法》第52条将触发失权制度的情形仅限于“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，而未明确非货币出资情形下差额补足、瑕疵出资等情况的失权制度适用问题，如在非货币出资没有经过评估程序，非货币出资的实际价值低于对应认缴资本及以不动产出资未完成变更登记或转让程序存在瑕疵等情形下，失权制度是否适用、如何适用尚未进一步明确。
此外，《公司法解释（三）》第17条规定包括抽逃全部出资的情形，新《公司法》第52条文义上并无抽逃出资适用余地，但股东抽逃出资与未按期缴纳出资形式上都属于瑕疵出资的情形，即便考虑抽逃出资在事实确定上更为复杂，也只应至多影响失权程序机制，而不应影响失权后果。失权制度的制度价值不止于维护公司资本充实，更在于促进股东间权益平衡，只规定董事、监事、高管与抽逃出资的股东承担连带赔偿责任仅解决资本充实性问题，并没有解决股东之间的公平性问题。
综上，催缴失权制度是否扩大适用于其他未全面履行出资义务形态及抽逃出资情形有待后续司法解释或司法实践进一步明确。
2.催缴失权制度与瑕疵股权转让制度的衔接问题
在未履行出资义务人当初是以继受方式取得未届出资期限股权的情形下，新《公司法》第88条1第1款瑕疵股权转让制度将与失权制度同时触发，新《公司法》第88条第1款规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。此时该如何理解失权制度与转让人补充责任的适用顺序与适用关系呢？如果转让人已承担补充责任，那么相应注册资本是否不再有被减少或转让/分摊的必要？如果转让人已承担补充出资责任，那么对于此部分已被实缴的注册资本应继续登记于受让方名下还是应变更登记至转让方名下？又或者公司可以选择适用第52条或第88条？
关于第52条与第88条的适用顺序和适用关系，可能有待于司法解释的进一步明确。我们建议，或许可解释的思路是：对于失权股东没有履行的出资义务，先按照第88条向其前手要求承担补充责任，承担补充责任的前手成为对应注册资本的股东，对于没有前手或前手未能缴纳欠缴的出资，则依据第52条第2款进行股权转让或减资。
3.失权制度与债权人权利问题
对于未届出资期限的股权，新《公司法》通过第54条2加速到期制度保护债权人权益；但对于已届出资期限的失权股权，新《公司法》第52条并未明确失权股东对债权人的相关责任是否随着股权的丧失而被免除。
原《公司法解释（三）》规定在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依然可以请求被解除股东资格的股东在未出资或抽逃出资本息范围内承担责任，但公司不能再请求被解除股东资格的股东履行出资义务3。如延续《公司法解释（三）》的理念并结合新《公司法》的“入库规则”，新《公司法》第52条应被解释为：在股权被减资注销之前或股权受让人、其他股东缴纳出资之前，失权股东在出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任，但公司不能再请求失权股东履行出资义务。
此外，在新《公司法》第52条项下，股权从失权到转让/减资/分摊前至多有六个月的库存股期间。在此期间，股东于公司内部丧失其未缴纳出资的股权并无疑问，但对于外部，该等股权尚未完成转让/减资/分摊，并未完成登记变更。如果在此期间如果公司产生新的债务，善意债权人原则上是否可以新《公司法》第34条，即“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”为由，要求失权股东在出资范围内对公司不能清偿的债务承担责任呢？
由此引申，库存股期间所有与第三人相关的权利都存在着对外公示的问题。考虑到新《公司法》设立了专门登记制度章节，且明确了登记对抗效力，是否可以就失权股库存期间制定特别的“失权登记制度”呢？以上问题有待司法解释或后续司法实践进一步明确。
4.失权股权的质权问题
新《公司法》第52条并未规定失权股权上已经设定的质押权是否影响失权程序，亦未明确该等质权在各个阶段的权利状态：在股东失权后，该等质押权是（1）随之在失权时点消灭，抑或（2）追及于失权股权的转让或分摊，唯减资时方消灭？如果质权是失权股权被减资时方消灭，那么从失权到转让/减资/分摊前的库存股期间，质权处于何种状态，是否可以行权？如可行权，行权人的权利、义务与新《公司法》第88条的转让人补充责任如何衔接？
鉴于目前对于失权股权的质权问题尚无定论，因此在取得股权质权时务必考虑其实缴状态以避免后续的失权或变动风险。
5.大股东/实际控制人控制下董事会失权决议程序问题
新《公司法》第52条项下，董事会决议为发出股东失权通知的前置程序，但在我国目前的市场背景下，公司治理多数掌握在大股东或实际控制人之下。在大股东或实际控制人违反出资义务的情形下，受大股东或实际控制人控制的董事会可能怠于履行失权程序的相关义务。尽管新《公司法》强化了董事的忠实、勤勉义务并有影子董事制度、股东代位诉讼制度作为后续保障，但该等制度的效果实现需要一定的时间和程序，且其违法成本未必高于失权后果，大股东或实际控制仍然可能选择以控制董事会的方式避免自己失权，进而实现商业诉求。
引注法规：
[1] 新《公司法》第八十八条：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任…
[2] 新《公司法》第五十四条：公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
[3] 《公司法解释（三）》第十七条 ：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
本文作者：

王 晶 
合伙人
王晶，德恒北京办公室合伙人；主要业务领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内外债券、兼并与收购、私募股权与风险投资、新三板。
E：[email protected]

胡学媛 
   合伙人
胡学媛，德恒北京办公室合伙人；主要业务领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内外债券、跨境融资、兼并与收购、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资，持有中国律师执业资格及美国纽约州律师资格。
E：[email protected]

刘 晨 
   律师助理
刘晨，德恒北京办公室律师助理；主要业务领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内外债券、跨境融资、兼并与收购、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资。
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指导合伙人：

侯志伟 
   合伙人
侯志伟，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域为国有企业混改/改制上市/重大资产重组、境内外上市、境内债券、跨境融资、私募股权与风险投资、外商投资及境外投资。
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