学术前沿｜时延安：审判阶段推进涉案企业合规改革的法理与路径

《法学评论》

2024年第1期

在审判阶段推动涉案合规改革，要始终坚持宪法及相关法律对审判权的基本规定，明晰审判权的基本权能，同时也要厘清企业的基本权利，由此限制司法机关对企业内部治理干涉的范围。在具体制度和机制设计上，应综合运用刑法和刑事诉讼法两个部门法学的理论，协调好两者的关系，不能有所偏废。对行为已经构成单位犯罪的涉案企业，不能因为其进行合规整改而给予“出罪”的对待，根据现行刑法规定只能作为酌定量刑情节对待。在程序设计上，法院应充分运用其审判权的具体权能、执行权以及司法建议权，充分发挥其权力效能，进而实现改革的预期目标。

涉案企业合规；审判权；企业基本权利；

量刑情节；政策目标

将促进企业合规经营的理念引入刑事司法后，在审查起诉阶段之外的刑事诉讼阶段探索促进涉案企业合规整改的必要性和可行性，已经成为当前推动涉案企业合规改革一个新的增长点，也是为修改刑事法律进行的必要准备。对最高人民法院近期开始启动在刑事审判阶段推进涉案企业合规改革，学界总体上持肯定的态度并提出了诸多具有建设性的意见，相关观点主要聚焦在审判阶段的程序构造上。目前基层法院在刑事审判活动中已开始推进这项改革，并取得了一定的成效。不过，有关审判阶段促进涉案企业合规整改的“路线图”仍处于探索之中，如何运用现有法律资源来实现涉案企业合规改革的目标也需要进一步论证，更为重要的是，如果在刑事法律中确立相应制度，还需要深入思考运用审判权促进涉案企业合规的法理根据以及由此可能形成的法律规范属性。

审判机关参与涉案企业合规整改，需要重点解决四个法律问题：（１）涉案企业在审查起诉阶段进行合规整改并通过验收，但仍被提起公诉的，审判机关在定罪量刑时是否认可该合规整改成果以及在定罪量刑上如何加以体现？如果涉案企业因合规整改通过验收进而被不起诉的，设若该企业主管人员或者直接责任人员仍被起诉的，对这类自然人被告人在定罪量刑时，审判机关应如何予以考虑？（２）涉案企业在审查起诉阶段开始启动合规整改，但在审查起诉没有完成合规整改，如果检察机关对其提起公诉，审判机关是否允许其继续进行合规整改？如果涉案企业在审判阶段合规整改结束，是由审判机关还是由检察机关主导对涉案企业合规整改成果进行验收？如果认为涉案企业合规整改取得成效，审判机关在对其定罪量刑时应如何处理？（３）涉案企业如果在审判阶段提出合规整改申请，审判机关应否予以同意？如果同意的话，应通过何种程序为涉案企业留出整改时间？如果审判机关同意涉案企业在审判阶段合规整改，是由审判机关主导对涉案企业进行合规整改，还是建议并交由相应的检察机关主导对其进行合规整改？（４）如果审判机关认为涉案企业的行为已经构成犯罪，但应进行合规整改的，审判机关通过何种方式作出相应决定？审判机关能否将涉案企业进行合规整改作为条件对涉案企业作出无罪或者定罪免刑的裁判？

对上述问题的回答，除基于刑事政策和刑事司法两个维度以及以推行政策目标实现为主要考量因素的研究进路之外，毫无疑问，还应当从法理角度论证构建相关制度和机制的合法律性。从法理上考察，主要是涉及三个层面：一是基于宪法法理的考察，主要是法院促进涉案企业合规整改是否符合其作为国家审判机关的宪法定位，同时还要考虑，法院促进涉案企业改革会给涉案企业的基本权利产生哪些影响，以及这类影响是否具有法律根据；二是基于刑法法理的考察，主要是法院对涉案企业进行刑事制裁时，应如何看待涉案企业合规意愿以及整改成效的刑法意义；三是基于刑事诉讼法法理的考察，主要是法院在审判阶段如何适用程序性规范来适应涉案企业合规整改要求，尤其是第三方监督机制的指定权限和协调整改时间与审判时限之间的关系。本文即尝试探究以上三个方面的法理问题，并给出相应的制度和机制设计建议，同时也尝试回答上述四个问题。

最高人民检察院涉案企业合规改革最初被作为一项刑事司法改革予以推进，而如今在法院系统推进并延伸至民事、行政审判活动当中，如此，这项改革就带有司法改革的属性了，因为其范围已经涉及多个具体司法领域。与此同时，目前一些行政主管部门也开始推行基于行政指导的企业合规制度建设，也有观点提出，应在行政处罚法中规定类似于涉案企业合规制度的行政合规制度。如果在针对企业的行政处罚程序中“嵌入”促进合规整改的内容，那么，构建由公权力促进违法犯罪企业进行合规整改的制度和机制，就不仅仅是一项重大的司法改革，而是一次涉及经济治理领域的行政、司法职能的重要调整，行政权和司法权对作为市场经济主体的企业进行的规制也进入一个新的阶段，即由基于制裁角度的治理转向基于预防角度的治理。在这一治理思路的调整过程中，都涉及公权力具体权项的变化问题，换言之，其权力调整的具体范围发生了变化，因而就需要判断，增设新的权项是否符合该项权力的基本属性以及是否违背依据宪法所具有的权力范围；同时，当公权力具体权项发生调整时，会对相应的主体权益产生一定的影响，如果对其权益的影响较大甚至影响到其基本权利时，就要考察对其基本权利的影响是否正当，以及是否有法律上的根据问题。当在审判阶段推进涉案企业合规改革，尤其是建立相应的制度和机制时，就需要从两个方面进行考察。

从学理上讲，审判权是依照法律对某种纠纷进行裁判的权力，一般而言，包括对事实的查明和对法律的适用，其权项包括证据调查与判断权、法律解释权、法律选择权和司法审查权。从这一界定出发，法院通过行使审判权促进涉案企业合规整改，就需要在具体案件审理过程中将涉案企业合规整改及其成果作为定罪、量刑的一个事实情节予以考量。从人民法院组织法对法院职权的规定看，我国法院的职权主要是审判权，即对各类案件进行审理并解决纠纷，同时，法院以其职权活动要实现一个更高的法治目标，即“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”（第３条第２款）当然，从我国司法实践看，法院除了行使审判权之外，还具有执行权等权能，同时也发挥着一定的社会治理功能，如进行法治宣传等，不过，这些事项并非审判权的权项。以人民法院组织法对审判权的界定为出发点，对于审判机关促进涉案企业合规整改的具体方式能得出比较明确的判断。

目前一些论者对审判机关参与涉案企业合规整改的建议是参考检察机关主导涉案企业合规整改的基本思路。检察机关促进涉案企业合规整改的路径主要有三：一是，采取“认罪认罚＋酌定不起诉”的方式；二是，采取检察建议的方式；三是，采取附条件不起诉的方式。其中，附条件不起诉方式尚属于立法上的一种可能选项，并非现有的法律制度。在过去三年涉案企业合规改革中，第一个思路是主要的“设计路线”，而“基本模型”就是“检察机关主导＋第三方监督评估＋是否决定起诉”。从检察权行使过程看，检察机关综合运用了公诉权和对企业的法律监督权，以及在一定程度上包含了对行政机关的法律监督权。对比检察机关可用于促进涉案企业合规整改的权项，审判机关所拥有的权项相对狭窄。在认清审判机关权力有限性的前提下，对审判机关促进涉案企业合规整改，就要充分考虑哪些事项可为，而哪些事项不可为。

在审判阶段，审判机关促进涉案企业合规整改，会面临三个职权上的问题：一是，针对涉案企业合规整改的事实，作出有利于涉案企业的裁判，其职权根据是什么？二是，如果有必要在审判阶段继续进行涉案企业合规整改或者启动涉案企业合规整改，是否有职权上的根据？三是，如果法院认为涉案企业行为构成犯罪，能否强制要求其进行整改，或者以要求整改为条件而给予涉案企业从宽处罚？对这三个问题的回答，都直接涉及对我国宪法和法院组织法关于审判权的界定问题。

对第一个问题的回答比较容易。涉案企业合规整改并取得成效，作为一个影响刑事责任判断的情节，法院在审理案件时有权予以考量并在裁判中加以体现。至于法院在多大程度上考虑这一情节，以及这一情节是否影响定罪，本文将在第三部分予以分析。

对第二个问题的回答比较困难。一方面从实现政策目标上看，鼓励涉案企业合规整改应当给予更多的机会，但另一方面从审判权固有属性分析，审判机关直接主导企业合规整改缺乏法理基础，理由有三点：（１）审判机关对案件的审理确实要考虑包括被告人或被告单位的事后表现包括在审判阶段的表现，不过，审判机关不能主动为被告人或被告人创造事后从宽的机会，换言之，不能主动创造一个影响刑事责任轻重判断的情节。（２）我国刑事诉讼法有审限的规定，这意味着法院行使职权应当讲求效率，而无论法院建议公诉机关对涉案企业进行合规整改还是主导涉案企业合规整改都会影响法院职权行使的效率。（３）审判阶段启动新的涉案企业合规整改，设若同案有自然人被告，由此难免会影响其诉讼权利。概言之，审判机关主导涉案企业合规整改，并不符合我国法律所规定的审判权的属性。当然，如果涉案企业自主进行合规整改的，则是其自治的具体表现，对此，法院在量刑时应当予以考虑。

对第三个问题的回答也比较容易。显然，现行刑法或刑事诉讼法没有规定强制性合规或者授权法院“以合规换从宽处罚”的权力。进言之，法院没有权力强制涉案企业进行合规整改，而“合规换从宽处罚”的思路也不符合审判权的性质，因为审判权的行使不能作为可以议价的对象。当然，如果从应然的角度看，能否赋予法院强制性合规或者将促进合规作为针对涉案企业的预防性措施呢？如果法律作出这样的规定，是否符合法院审判权呢？答案是肯定的，不过，如此就需要在刑法有关单位犯罪的法律后果部分加入相应的条款。

综上，审判机关加入涉案企业合规改革大潮，乃是大势所趋，不过，在制度和机制设计上要始终明确审判权的属性及边界，如此才能确保相应的改革符合宪法和人民法院组织法赋予法院的基本职权。

在正常状态下，合规经营是企业自治的应然选择，如此可以规范内部管理，避免各种法律风险包括刑事法律风险，同时也可以有效防范外部的法律风险，因而建立企业合规管理体制以及选择具体合规方式，是企业行使自主经营权的具体表现。不过，企业是否具有合规义务呢？如果认为企业具有一般性的合规义务，那么，在企业违反合规义务时，行政主管部门当然有权进行纠正，并通过行政指导方式监督其实施；反之，行政主管部门则只能通过行政建议方式促进企业建立合规体制，同理，即便企业实施违法行为，在企业没有一般性合规义务的情况下，行政主管部门可以因企业违法对其进行制裁，却没有权力强制企业进行合规整改。

对于企业是否具有合规义务这一问题进行回答，首先还是要思考合规的内涵问题：如果认为合规的内涵等于守法，那么，法律为企业规定的义务，就是企业的合规义务；如果认为合规的内涵比守法更为丰富，即不仅是一种守法行为，还要据此形成遵守法律和其他行业规定的内部治理制度和机制，那么，合规就不同于守法，而是一种特殊的法律义务了。显然，持后一种理解更具说服力，因为法律只能要求企业守法，至于企业是否要为此建立一套制度或者机制，并在人力或财力上给予相应的投入，则法律不宜作出一般性的要求，只有涉及重大安全、民生、经济领域问题，法律才可以对企业设定相应的合规义务。现行法律没有为各类企业设定一般的合规义务，其理由可能主要是，将企业构建守法经营方式的自由归入企业自治当中，进而避免对企业自治的过度干预。

讨论合规义务的意义在于，如果法律没有规定企业具有一般性的合规义务，而法律也没有授权行政机关或司法机关享有设置相应义务的权力，那么，即便企业违法犯罪，无论是行政机关还是司法机关都没有权力为涉案企业设置这样的义务。对企业合规义务的理解，自然也就延伸到对企业基本权利的理解。探讨企业的基本权利问题，对于涉案企业合规改革的未来走向具有重要意义，即在法律并没有规定企业具有一般性合规业务的情况下，企业选择建立合规机制就是其自主经营权的内容，当公权力机关要求企业进行合规整改时，就会对其自主经营权形成一定的干涉，而涉案企业合规整改制度的构建，就要考虑对企业自主经营权的影响在多大程度上是正当的且不违反宪法的规定。

迄今为止，关于企业基本权利的研究付之阙如，这也是讨论诸如涉案企业合规问题时会碰到理论供给不足的窘境。民法、公司法等法律，对企业权利的规定主要是从其作为民事主体或商事主体出发设置的，而对其基本权利及防止公权力不当干涉的权利并未给予相应的界定。民法、公司法对企业权利的规定，要解决的是其权利能力和行为能力的问题，但主要限于平等主体之间的规定。至于企业相对于公权力的防御权方面，民法和公司法理论并未给出基本结论。同样，在宪法理论中对该问题研究也可谓阮囊羞涩。对此，还是应从宪法角度思考这个问题。宪法对企业的权利规定，主要是其第１６条和第１７条关于国有企业和集体经济组织的自主经营的权利，前者规定“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”，后者规定“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”对于私营企业并没有规定经营自主权。宪法如此规定，应该是考虑到市场经济条件下国有和集体企业的自主经营问题十分重要，且要与以往计划经济条件下全民国有制企业、集体所有制企业生产经营依计划进行的模式相区别；宪法中没有明文规定私营企业具有自主经营权，但不意味着可以否认私营企业具有自主经营权，从宪法条文给出的信息看，自主经营权恰恰是企业最为基础性的权利，宪法通过肯定国有企业和集体经济组织具有自主经营权，实际上就是补上这类企业的基本权利的短板。宪法对自主经营权的确认和保护，意在维护市场经济的竞争秩序，同时防止公权力对企业自治产生不当干涉。除自主经营权外，财产权也可以被视为宪法意义上的基本权利，但是，就重要性来讲，自主经营权更具基础性。探讨企业的自主经营权的宪法意义在于，当该权利被界定为基本权利时，法律包括刑法、刑事诉讼法就要给予高度的保障，正如宪法对自然人所规定的基本权利一样。对于企业的基本权利的限制或剥夺，同样要遵循正当程序规则，即非经正当程序不得予以限制和剥夺。按照这一观念推演，涉案企业合规的制度和机制设计，即应以不干涉自主经营权为前提，除非涉案企业自愿，否则司法机关不能强令涉案企业进行合规整改；即便涉案企业同意并主动申请合规整改，司法机关也不能干涉企业的自主经营。

综上，就审判机关来讲，在法律没有授权的情况下，其不能强令企业进行合规整改，甚至也不能将宽大处理作为条件“利诱”涉案企业进行合规整改，否则都会导致涉案企业非自愿地、违背其经营能力的提出合规申请，这不仅会不当干涉企业的经营自主权，也会间接造成涉案企业通过“纸面合规”“假合规”来逃避刑事责任追究。

涉案企业合规改革政策目标，短期而言是为了“保企业”，长期而言则是推动实现民营经济的法治化。如前所述，无论是检察机关还是审判机关，都负有维护国家法制统一的职责，因而在推动涉案企业合规改革过程中，要始终将全面建设社会主义法治国家作为改革的基本出发点和最终归宿。涉案企业合规改革引发的最大争议点，就是对已经开展合规整改的涉案企业应否从宽以及如何从宽的问题，进一步追问，其核心问题就是涉案企业合规的刑法意义。由于审判活动带有较强的公开性，这一问题在审判阶段会变得更为突出且复杂，容易引起舆论的关注并引发争议。对于审判阶段如何确定相应的刑事政策，学界讨论中就有“合规换出罪”的提法，这实际上就是“合规激励”思路在审判阶段的体现，其理由就是：一些涉案企业对罚金刑的惩罚效果并不敏感，其关注的是定罪之后可能给其带来的“定罪附随后果”；如果不能“出罪”，涉案企业就没有合规的动力。换言之，只有给予涉案企业“出罪”的可能性，才能激励其接受合规整改建议，走上合规经营之路。客观地讲，这一思路有其合理性，但是，从维护国家法制统一的角度看，这一思路却是不可取的。为此，就要必要厘清“合规激励”这一提法的学理意义，并讨论如何看待涉案企业合规整改在定罪量刑中的意义。

在过去三年的涉案企业合规改革中，“合规激励”已经成为对涉案企业开展合规整改并给予从宽处理的一个理论概括。对此，陈瑞华教授认为，这种做法意味着一种以合规激励为核心的合作性司法模式在我国刑事诉讼中开始出现。刘艳红教授则基于这一观念提出了修改、增设刑法相关条文的建议。孙国祥教授则提出，不能过于功利而泛化刑事合规激励对象的范围，并将刑事合规整改的可期待性和附随社会成本作为合规激励的两个基本考量要素。不过，如果将“合规激励”作为一个规范性概念使用，并在刑事司法乃至今后刑法立法中予以体现，那么，就要明晰这一提法的基本内涵以及学理基础。“合规激励”的提法兼有实体意义和程序意义：实体意义在于对合规整改目标实现的涉案企业给予从宽处理，程序意义在于对符合定罪免刑的涉案企业给予酌定不起诉的处理。程序意义是以实体意义为前提的，具体而言，只有实体法规范规定了从宽处罚的法律根据，相应地才可能在程序上给予从宽的处理。脱离刑事实体法规范考虑刑事程序上的“从宽”是缺乏法理基础的，因为“从宽”本身就意味着刑事责任降低并在量刑上给予从轻、减轻或者免除处罚。无须讳言，“合规激励”带有明显的功利主义色彩，在一定意义上也将国家刑罚权的运用与涉案企业履行其本应负有的“向善”义务置于可交换的位置。实际上这一提法预设了三个前提：一是，企业没有合规义务，其自愿合规是额外的义务负担；二是，既然涉案企业承担了额外的义务负担，那么，就应当给予相应的宽待；三是，法律没有为企业规定合规义务，那么，司法机关就不能强制性地要求企业履行合规义务，因而只能通过这种“激励”方式来促进涉案企业合规整改。这三个预设前提是有一定道理的，反映了人情世故当中“无利不起早”的朴素看法，更何况真正的合规建设需要投入的成本很高，甚至超过涉案企业可能被判处的罚金。然而，这种功利主义研究思路的法理基础却值得商榷。

目前行政法律、商事法律中并没有规定一般性的企业合规义务，法律也没有规定，犯罪企业具有特殊的合规义务，因而涉案企业自愿合规并接受监督确实是一种责任负担，而非义务负担，更不是额外的义务负担。之所以其不是一种义务负担，除了没有法律上的根据之外，其也没有履行义务的对象，涉案企业合规整改的受益者是其自身以及其投资者，而不是司法机关或者其他公权力主体，涉案企业为合规付出的任何成本，都是完善其生产经营方式的一种应然选择；同时，当涉案企业自愿置于监督之下时，司法机关需要额外地付出办案成本，甚至要为未来可能出现的法律风险“买单”。涉案企业进行合规整改，对其而言并非额外的负担，因为在其行为构成犯罪的情况下，其应当改变自己的生产经营方式以防止再次发生犯罪风险。这里可以引入“不实施违法（包括犯罪）的义务”的概念，即从公民和单位都具有守法的一般义务（宪法第５３条）出发，可以推导出任何公民和单位都有不实施违法（包括犯罪）行为的义务。当宪法和法律确定公民和单位具有守法义务的时候，同时也要求公民和单位不能实施违法（包括犯罪）的行为，进言之，守法义务必然包括不实施违法行为的义务。当公民或者单位实施违法乃至犯罪行为时，就违反了这一义务因而应当承担相应的责任，包括纠错的责任。就犯罪单位而言，因为其已经实施了犯罪的行为，就违反了其“不实施违法（包括犯罪）的义务”，因而就应当承担纠错的责任。对于企业而言，其承担纠错的责任是基于其违反“不实施违法（包括犯罪）的义务”而产生的，并非额外的义务负担，因而也就不能以此为理由主张从宽。

给予涉案企业从宽处罚的根据，只能从其纠错的自愿性、真诚性和有效性角度来认识，而不是因为其进行合规整改而承担了额外的义务负担。这可以类比自然人犯罪的事后表现，即当行为人事后行为表现出认罪悔罪的态度时，可以作为酌定从宽的量刑情节对待。与自然人不同的是，企业作为自然人的集合体，当其内部管理机制不健全不足以约束其自然人行为时，企业仍可能积极实施违法犯罪行为，所以，企业仅仅表出认罪悔罪的态度是不够的，其必须在内部机制中构建防止再次实施犯罪的“防火墙”。由于法律没有授权审判机关强制犯罪企业构建这样的内部机制，只能建议其建立能够自我改善的法律机制，因而企业自我完善这种机制就成为评价其再犯风险的主要参考因素。同样类比自然人犯罪，当企业再犯可能性比较低时，当然也要予以从宽处罚。

在以往司法实践中，已经出现了涉案企业或其管理者以合规整改为条件向检察机关“请求”给予酌定不起诉处理的情形，如果检察机关不给予单位或者主管人员酌定不起诉处理，企业代表人或者决策机构就不愿意进行合规整改，甚至干脆放弃企业。由于检察机关没有强制涉案企业进行合规整改的权力，当涉案企业不愿进行合规整改，检察机关即便认为涉案企业有合规整改的必要，也无权让涉案企业承担法律规定以外的责任。当然，对于不愿意合规整改的企业乃至拒绝整改的企业，检察机关抑或审判机关也不能因为其不进行合规整改而给予从重处理，而只能根据涉案企业犯罪行为的危害程度及再犯可能性做出相应的处理。设想，如果允许涉案企业以“自愿”合规整改为条件与司法机关进行“讨价还价”，那么，司法机关的权威就会受到极大冲击，从公众心理上讲也难以接受，人们会认为这是“一个犯罪的人或单位以自己改好为条件来换取宽大处理”。目前社会舆论对涉案企业合规存在一定的非议已经能够看到这类质疑。

在法治的状态下，刑罚权不是可以“议价”的对象。刑事司法确实以保障和促进社会经济发展为目标，但经济发展不是刑事司法的最高价值；公正、平等的价值是任何司法改革的终极目标，而不是可以超越的价值。深化涉案企业合规改革，应始终明确司法改革的这一基本要求，并围绕这一目标推进改革。提升涉案企业自愿合规整改的积极性，重点是要考虑企业合理诉求的解决。例如，涉案企业希望完全“脱罪”，既有为企业主管人员和直接责任人员“连带脱罪”的考虑，也担心定罪后对其涉案企业生产经营的影响。前一诉求仍要从刑法的基本理念和规范出发，不能因为涉案企业合规整改就“连带”着给涉案企业自然人给予法律规定以外的宽大；后一诉求，则要考虑从制度和机制上完善。例如，对涉案企业定罪，如果其选择自愿合规整改，那么，司法机关完全可以建议行政机关在给予相应行政处罚上选择不影响涉案企业生产经营的处罚措施，并不给予诸如“诚信制裁”这类的非法律惩罚手段。如此处理既符合司法机关职权行使的要求，也有利于涉案企业的“再生”，而且也不需要对现行法律进行大的调整。至于不愿意甚至拒绝进行合规整改但司法机关认为确实有合规整改必要的，则需要从立法层面加以解决，当然，在刑法中设立强制性合规制度必须具有充分的法理根据。

综上，在进一步拓展涉案企业合规改革的路径选择上，对“合规激励”的提法要采取审慎的态度。将涉案企业合规作为一个其换取从宽处罚的“对价”来看待，进而以此为制度及机制的设计原理，会极大冲击刑事司法的权威，也不利于法治理念在刑事司法领域的贯彻。

涉案企业合规改革所涉及的刑法问题，最为主要的就是如何理解涉案企业合规整改意愿及其效果在定罪量刑中的意义，有关“出罪”的讨论，其核心也是实体问题，而非程序问题。按照涉案企业进行合规建设发生在犯罪前还是犯罪后可以分为事前合规和事后合规，涉案企业合规是一种事后合规。对事前合规之于涉案企业刑事责任的意义，学界的认识基本是一致的，即对于涉案企业在犯罪前已经进行相应合规建设的情形，当该单位中的自然人行为导致的危害后果不能归责于单位的情况下，则只应追究该自然人的刑事责任，当该单位中自然人行为所造成的后果仍能归责于单位的情况下，对单位仍要追究刑事责任，而事前合规是给予其从宽处罚的重要事由。前者一般指该企业已经建立有效的合规机制、确实能够阻断单位中自然人行为与单位内部治理结构关联的情形；后者则指该企业虽然建立合规机制，但合规机制本身存在漏洞、不足以防范违法犯罪风险的情形。区分两者的关键在于，涉案企业合规建设的有效性、机制化程度，以及具体合规事项与待判断危害后果的关联性。“事前合规”如果属于纸面合规的情形，对涉案企业的刑事责任没有影响。

事后合规的刑法意义则相对比较复杂。从学理上讲，将事后合规理解为一种量刑从宽情节是完全能够成立的。较具争议的话题是，能否将涉案企业合规整改效果作为一个“出罪”事由，进而给予“不罚”的对待。迄今为止，“出罪”的提法都是一种带有描述性而非规范性的习惯用语，其语源似乎是中国古代刑法中的“出入人罪”。“出罪”，最初多指“不作为犯罪处理”的意思，因为实践中确实存在行为已经构成犯罪，但没有惩罚必要性的情况，以往在解释上一般是从刑事政策的角度提出不予追究。不过，也有研究者从犯罪成立步骤的判断及否定犯罪成立的角度使用“出罪”的提法。例如，刘艳红教授立足于犯罪阶层理论提出更为宽泛的“出罪”思路，即对构成要件该当性、违法性、有责性作实质解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪。黄京平教授则颇为清晰地分析了“程序出罪”的应然内涵，他认为，酌定不起诉适用条件（即刑事诉讼法第１７７条第２款）应独立于刑法第３７条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”予以考虑，认为“依照刑法规定不需要判处刑罚”的实质意义为“根据刑事司法政策不需要判处刑罚”，进而颇具创见性地论证了酌定不起诉是“程序出罪”的法律根据。按照这一观点，“出罪”实际上就是“免罪免刑”，在程序上表现为，在审查起诉阶段即终止了国家刑事追诉权。循此推论，对于涉案企业合规不起诉，也是出于刑事司法政策的考量，而不再与刑法第３７条建立任何关联。

虽然没有关于“出罪”的统一定义，但从已有研究成果可以概括出两种用法：一是，行为已经构成犯罪但行为人不进行刑事责任追究；二是，行为人实施了一定的、形式上可能符合某一犯罪罪状的行为，但仍不成立犯罪的情况。后一用法较少使用，因为在这一语境下，“出罪”实际上就是通过否定犯罪成立条件进而否定犯罪成立；如果经过判断不成立犯罪，包括按照犯罪阶层理论不符合罪责要件，就没有必要考虑制裁的问题。以涉案企业合规案件为例，如果涉案企业根本就不成立犯罪，也就没有必要考虑从宽制裁的问题。需要重点考虑的是第一种也是较常用的提法，即在行为人的行为已经构成犯罪的情况下，司法机关可否不作为犯罪处理？如果答案是肯定的，在审判阶段法院就可以对实现合规整改目标的涉案企业作出无罪的宣告，反之，法院只能作为一个从宽的量刑情节对待。

以现行刑事法律为基本出发点，第一种“出罪”的提法虽然可能符合刑事政策的考量，具有所谓“合目的性”，但却无法寻找法律上的根据。对此，可以从两点认识：一是，法律并没有赋予法院相应的权力。刑事诉讼法第２００条明确规定，法院应区别有罪、无罪、罪疑三种情形进行判决，并没有规定如上“出罪”的情形。二是，刑法理论上也不支持这种看法。“有罪”与“无罪”是对立关系，法院只能选择其一并作出相应的裁判。从学理上也无法找到，从认定“有罪”通过“出罪”进而“无罪”的解释路径，而诸如“免予刑事处罚”“免予处罚”的规定属于“免刑”而非“免罪”。需要澄清的是，酌定不起诉的实质，是罪行轻微且具有法定不需要处罚或者免予处罚的情节，也不意味着从实体上看不构成犯罪，而只是因为没有惩罚必要性而终止刑事责任追究；至于被决定酌定不起诉的自然人或者单位，将实质上形成等同于“无罪”的效果，这实际上是法律规定不均衡的一种表现，即在适用刑法第３７条等条款时，法律在酌定不起诉与定罪免刑的法律后果上并没有给予同等对待，相应的行政法律如公务员法等也没有实现必要的平衡，即没有考虑到酌定不起诉与定罪免刑的法律后果之间应保持一致。从这个角度看，涉案企业合规改革的进一步深化，需要同时大力完善相关联规定犯罪前科或者定罪附随后果的行政法律法规，将犯罪主体因犯罪而承担的行政性不利后果降至一个合理的水平。综上，根据现行刑事法律规定，涉案企业合规整改意愿及其效果只能作为一个从宽量刑的情节对待，而不应作为“出罪”的事由看待。按照这一观点，审判机关在审理单位犯罪刑事案件时，可能给予合规整改意愿真实且具有成效的涉案企业的“宽待”，至多是定罪免刑，而不可能是无罪的效果。即便是修改刑法规定，也不应该设置既定罪又“出罪”的条文，而只应考虑对于这种情形，在定罪的同时如何取消因定罪而产生的其他不利法律后果。基于刑事政策的“出罪”，必须通过法律才能实现。超越法律在个案处理中考虑刑事政策目标的实现，不是践行法治应有的态度。

在涉案企业合规改革推进过程中，学理上讨论的一个重点就是，应当规定相对独立的单位刑事案件诉讼程序，其实体法上的论理根据就是单位承担刑事责任的根据与自然人承担刑事责任的根据不同，在单位组织体责任论逐渐取得通说地位的情况下，在刑事诉讼中将单位和单位中自然人的刑事责任追究分而待之，自然也就顺理成章。不过，在这场改革中，对于涉案企业不起诉但对企业负责人起诉的情形，还存在基于刑法解释论的质疑，即根据刑法第３１条的规定，对单位中自然人判处刑罚的前提是单位犯罪已经成立，既然如此，在审判阶段，一方面认为自然人是因为单位犯罪而受到刑事惩罚，而另一方面单位却没有被起诉并定罪。从刑法第３１条看，“放过企业，惩罚负责人”的做法在表面上确实存在一定不平衡的现象，似乎也不符合对刑法第３１条的文义解释。不过，如果将对涉案企业的合规不起诉（即认罪认罚＋酌定不起诉）与审判阶段对单位中自然人刑事责任追究结合起来看，其实目前实践与刑法第３１条的规定并不冲突，真正干扰准确分析、判断的，实际上是对刑事诉讼法第１２条“法院定罪原则”的解释，以及如何理解法院的定罪权与侦查机关、检察机关有关案件定性的判断权之间的关系问题。

刑事诉讼法第１２条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”该原则被认为是吸收了国际通行刑事诉讼基本原则“无罪推定原则”的基本精神，同时也确认了只有人民法院有定罪权。不过，从该原则却不能得出只有法院才具有唯一的、有关犯罪成立与否的判断权以及作出相应程序处理的决定权。从刑事诉讼法规定看，侦查机关和检察机关都具有相应的判断权以及相应的程序处理的决定权，其中最为典型的情形就是酌定不起诉制度。在适用酌定不起诉时，检察机关有权判断犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑单位的行为是否构成犯罪，以及如果构成犯罪是否不需要判处刑罚或者免予处罚。换言之，检察机关既要适用刑法中涉及犯罪成立的总则和分则规范，又要考虑相应的量刑规范，而其作出相应不起诉的程序性决定也必然包含实体性、终局性的内容。既然如此，当检察机关作出不起诉决定时，实质上属于适用刑法的规定来判断犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑单位的行为已经构成犯罪但属于“免刑”的情形。换言之，酌定不起诉的实体法效果也是一种“有罪免刑”的情况，只不过根据法律规定，检察机关可以终止对其追诉，不再需要法院行使定罪权。循此思路展开，对涉案企业适用合规不起诉、对涉案企业负责人起诉并由法院定罪，并不违反刑法第３１条有关“双罚”的规定。换言之，恰恰是因为对涉案企业适用酌定不起诉进而肯定其行为构成犯罪，在审判阶段才按照单位犯罪对涉案企业自然人定罪处罚，否则，如果认为涉案企业属于“无罪”，对单位中的自然人就应按照自然人犯罪处理。

在审判阶段，当检察机关同时起诉涉案企业及其主管人员、直接责任人员时，在指控犯罪事实成立的情况下，法院就应当对涉案企业和相关自然人同时定罪，即所谓“双重定罪”。如前所述，即便涉案企业已经合规整改成功，也不能以此为由对其“出罪”。可能的争议问题是，能否对涉案企业给予定罪免刑的裁判，对涉案企业相关自然人给予定罪科刑的裁判？答案应该是肯定的。既然认可单位承担刑事责任的根据应区别于单位中的自然人承担刑事责任的根据，那么，两者在刑事责任评价上就应当区别对待，进而在量刑上也应分别考量。在涉案企业合规意愿真实且实现整改效果的情况下，对涉案企业就应当从宽处罚，包括定罪免刑。当然，这里也有个法律适用问题，即合规整改真实意愿及效果并非法定从宽量刑事由，只能看作是酌定量刑事由。对此，应该认识到，现行刑法中能够适用于单位量刑的法定从宽情节是很少的，但考虑到对单位只有罚金刑，在具体罪刑规范采取抽象罚金制时，可以认为对单位的罚金只有一个量刑幅度，因而在一个量刑幅度内适用这一酌定从宽情节，同时考虑认罪认罚这一刑事诉讼法规定的法定情节的从宽效果，对涉案企业给出“免刑”的处理，并不违反罪刑法定原则。对于涉案企业的主管人员和直接责任人员，只要其实质性参与合规整改工作的，也可以依法给予从宽处罚。

综上，在推进涉案企业合规改革中，在学理上必然要将对单位的刑事责任追究与对自然人的刑事责任追究区分开来，目前的做法与刑法第３１条的规定并不矛盾。在审判阶段，对涉案企业与其内部的自然人的刑事责任追究，在指控犯罪事实成立的情况下，要采取同时定罪的原则，但量刑上应分别予以裁量。

审判阶段推动涉案企业合规改革，如何进行法律程序设计仍是重点“攻关方向”，前文从宪法层面对审判权和企业经营自主权的讨论以及从刑法层面的讨论，为进行相关的程序设计提供了基本前提和约束条件。如此也先行排除了“法院主导型合规模式”“合规换出罪”等设计思路。在现有法制框架内如何在审判阶段推动涉案企业合规改革，需要考虑如何整合已有的法律资源和可能存在的且合法的社会资源来进行相应的程序设计。根据我国宪法、人民法院组织法、刑事诉讼法等法律的规定，法院在处理单位单位刑事案件处理中主要有三项权力：审判权、执行权和司法建议权。审判权行使的核心就是对被告单位应否承担刑事责任进行判断，进而决定是否予以定罪量刑；执行权的行使表现在法院对犯罪单位适用罚金后要执行罚金刑以及违法所得追缴和没收（刑法第６４条）；司法建议权的行使主要是对审理案件中发现、相关主体存在的违法行为提出纠正意见。在审判阶段设计涉案企业合规整改的程序，就应将这三方面权力作为基础，同时要考虑刑事诉讼法规定的、可能用来支撑审判阶段涉案合规整改的法律规定，这些就是审判阶段推行涉案企业合规整改的、现有的制度资源。至于今后立法机关能否给予更多的、可以用来推行涉案合规整改的制度资源，在目前时点还不好作“将来时”的判断。

立足于审判权，审判机关审理被告单位行为是否构成犯罪以及如何量刑时，应当考量其合规整改的意愿及效果。如前所述，审判机关自行、主动提出被告企业进行合规整改并根据其整改效果进行从宽处罚，这一制度设计思路是不可行的，其不仅缺乏法律根据，也缺乏法理基础。既然如此，审判阶段涉案企业合规改革，仍要回到法院正确、积极行使审判权的角度进行相应的机制设计。这里可以考虑三种情形：

1.对于审查起诉阶段已经开始进行自愿合规整改，且检察机关经过验收评估认为已经达到合规整改效果，但检察机关认为仍需要提起公诉的，法院如何看待被告单位的合规整改意愿及效果如前所述，这是一个实体法问题，可以将被告单位合规整改意愿及效果作为一个针对被告单位的量刑情节看待。同时，从程序上看，有关被告单位合规整改意愿及效果的证明材料，属于证明其再犯可能性的证据，是量刑证据的一种。对此，法院在审理案件中仍应根据刑事诉讼法的相关规定进行必要的审查，排除涉案企业虚假合规整改或者整改不到位的可能性。一般而言，这类证据应当由检察机关提出，检察机关提供证据能够证明涉案企业合规整改系出于真实意愿且达到整改效果的，如无其他相反证据，法院应予以采信。在例外的情况下，检察机关没有提出类似证据材料的，被告单位能否提出证明本单位已经进行合规整改且取得改善效果的证据并请求从宽处罚的辩解呢？从学理上分析，被告单位确实可以提出这类辩解，如果证明其确实进行合规整改且取得效果的，法院在量刑时应当酌定从宽处罚。这里的问题是，如何证明被告单位提出这类辩解的真实性？这就需要通过第三方合规监管机制进行判断、评估。对此，法院可以利用现有的涉案企业合规第三方监督评估机制进行评估，专家提供的评估报告可以作为证明被告单位悔过、改善的证据材料予以使用。当然，在检察机关提出质疑的情况下，在庭审中应对该评估报告的真实性和有效性进行质证。

对此，首先强调的是，涉案企业进行合规整改并不需要公权力机关的特别允许，这是其行使经营自主权的题中应有之义。不过，如果是基于检察机关在审查起诉阶段的检察建议进行的合规整改，而检察机关在起诉书中或者在公诉活动中认可涉案企业合规整改真实意愿的，法院同样将被告单位整改的意愿和成效作为量刑的情节考虑。由此涉及的证据及证明问题与前一种情形是相同的。这里有两个问题：一是，在这种情形下，对被告单位的合规整改效果是由法院主导进行评估验收，还是由检察机关主导进行验收？应当说，无论采取哪种路径，在法理上都能说得通，也符合现行法律规定。比较而言，从工作效率和延续性上讲，由检察机关进行评估、验收更为妥当，理由在于：可以确保检察机关对该被告单位合规整改情况进行监督的连续性和有效性，而且，由同一司法机关处理这个问题，也有利于提升办案效率。二是，如果被告单位的合规整改评估、验收系在法庭审理之后、法院判决之前完成，法院应如何处理？在这种情形下，法院对检察机关认可的合规整改评估报告进行形式审查后，一般可认定其真实性，进而在量刑中予以体现；如果通过形式审查，发现无法确信其整改成效的，可以再通过第三方监督评估机制另行聘请专家进行评估、验收，必要时可以通过听证方式来确定该被告单位合规整改的实效。

如前所述，由法院直接主导涉案企业合规整改，缺少法律上和法理上的支持。不过，涉案企业有权自主进行合规整改，而通过整改表现出再犯可能性明显降低时，这种情形即可以视为事后从宽量刑的情节，法院可以将之作为酌定量刑情节考虑，这一情节的“出现”应至迟在法院作出生效裁判之前，而法院对相关的证据材料必须进行充分审查。这里的问题是，在涉案企业提出合规整改请求，甚至经过检察机关同意后提出整改请求的，法院能否暂停审判活动为涉案企业留足合规整改时间？现行刑事诉讼法规定的法律制度提供了三种可能性，即“诉讼中止”“延期审理”“撤回起诉”，但是现行法律及司法解释规定，这三类制度不能直接用于被告单位在审判阶段提出合规整改的情形。那么，今后能否通过修改刑事诉讼法来“疏通”这三个路径呢？对此，也应持审慎的态度，理由在于：法院只能根据已经发生的事实进行审判并作出裁判，法院不能创造“时间窗口”、等着新的事实发生再进行审判。假设这种“等待有利于被告单位”事实出现再行审判的做法被认可，其能否同样适用于自然人犯罪呢？例如，能否等待被告人立功再行裁判？显然，这种“等待”甚至“制造”新的量刑从宽事由的做法是不妥当的。需要说明的是，如果涉案企业主动、自愿合规整改且确实取得成效的，法院在终审裁判前予以认可，并无法理上的障碍，这里也不存在法院“等待”的问题，因为法院没有为被告单位主动创设一个改错的“时间窗口”。

综上，法院通过审判权的行使承认被告单位合规整改真实意愿及效果，虽然空间有限，但并非无可作为。如果法院与检察机关能够在现有法律框架内进行协调、配合，仍可以在相当程度上实现促进涉案企业合规整改的目标。充分发挥审判权的权能，必须以合法为前提，以“创新”名义突破现有法律规定的做法是不可取的。实现政策目标绝不是违反法律的正当理由。

现行刑法规定单位的法定刑类型只限于罚金。根据刑法第５３条第２款和刑事诉讼法第２７１条的规定，法院对因遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，可以决定延期缴纳、酌情减少或者免除罚金。对适用延期缴纳、酌情减少或者免除罚金的情形，该条并没有只限于自然人，换言之，如果单位符合这一条件的，法院也可以裁定延期缴纳、酌情减少或者免除罚金的执行。在涉案企业被判处罚金并进入执行阶段时，如果该涉案企业已经进行合规整改且取得成效，但同时存在经营困难的情况，法院可以考虑裁定延期缴纳或者酌情减少、免除罚金的执行。涉案企业因被刑事追究而处于经营困难的，法院在罚金执行上给予从宽的考量，符合涉案企业合规改革中“保企业”的政策目标，也符合现行法律的基本规定。法院在运用执行权促进涉案企业合规整改，主要解决两个理论问题：1.协调处理量刑权和执行权的关系量刑活动属于审判活动，量刑权属于审判权，因而区别于刑罚执行阶段调整执行刑的决定权。对涉案企业而言，当其被法院定罪的情况下，如果涉案企业进行合规整改，也要区分罚金刑裁量与罚金执行的关系。如果涉案企业在法院作出终审裁判前合规整改成功，法院经过审查能够确定其合规整改意愿真实及整改确有成效，法院在量刑时可从宽处罚。如果涉案企业在审判阶段表现出有合规整改意愿但在审判阶段没有完成合规整改的，或者涉案企业在有罪裁判生效后开始主动进行合规整改的，设若该企业出现明显的经营困难，法院可以依职权在罚金执行给予其从宽的处理。这里的争议问题可能是，如果涉案企业在审判阶段开始进行合规整改但并未完成整改，其向法院表示真诚合规整改意愿，法院能否给予其从宽量刑呢？对于这种情况，还不宜单纯以被告单位表现出合规整改意愿，就给予其从宽处罚，至于其在刑罚执行阶段已完成整改且确实取得成效的，法院可以通过调整执行刑给予从宽处理，但不能改变宣告刑。

2.运用执行权调整单位罚金执行的条件刑法第５３条第２款和刑事诉讼法第２７１条规定，法院可以调整罚金执行刑的条件是被执行人“遭遇不能抗拒的灾祸等原因”和“缴纳确实有困难”，前者是法院调整罚金执行的前提条件，后者则是实质条件。这里的“等”是列举未尽的情形，对于自然人而言，属于给犯罪人及其家庭造成重大生活困难的情形；对于单位而言，则属于给犯罪单位造成重大经营困难的情形。在多数情况下，涉案企业的正常经营活动都会受到一定的冲击，如果涉案企业真诚进行合规整改，在制定合规计划以及构成有效的合规机制上需要付出相当大的治理成本，由此导致其经营活动处于明显困境、缴纳罚金确实存在困难，即可认为符合上述法律所规定的条件，法院调整其罚金刑执行并给予从宽对待也具有充分的法理基础。

综上，法院通过行使执行权促进涉案企业合规整改，是有一定的制度空间的。通过对真诚并有效合规整改的犯罪单位在刑罚执行上给予从宽对待，有利于维护企业的生存利益，也可以较好地实现涉案企业合规改革“保企业”的政策目标。

司法建议权，可以视为审判权的延伸和补充，是法院在审判案件所涉及但不宜作出裁判的某些问题，提请相关单位或部门予以解决的职权。最高人民法院张军院长论及法院参与涉案企业合规改革时曾提出，“司法建议也是促进企业合规经营的重要手段，是推动涉企案件诉源治理的重要方式。”诚如斯言，在大力推进涉案企业合规改革中，法院确实可以充分且积极地运用司法建议权推进涉案企业整改，尤其对已经定罪的涉案企业，这一职权的有效发挥可能会起到“四两拨千斤”的作用。法院在行使司法建议权有两个作用方向，一是针对涉案企业，二是针对有关行政主管部门。

对于在审判阶段未采取合规整改的涉案企业而言，法院可以向该企业提出司法建议，建议其进行合规整改。司法建议虽然没有强制性，但对于涉案企业而言，其仍有较大可能性采取相应的举措。在推进这项工作中，法院可以强化司法建议的指导性和针对性，为这类企业提供必要的、合规整改方面的支持。必要时，法院也可以建议相关行政主管部门监督其进行合规整改。对于涉及金融、信息网络、环境以及重大安全领域的涉案企业，法院可以建议行政主管机关促使并监督这些企业依法建立内控暨合规机制，从法理上讲，后者也有职责督促这类企业履行建设相应内部机制的法律义务。

除了前述建议行政主管机关对涉案企业进行合规整改监督外，对已经定罪但合规整改确有成效的涉案企业，法院可以建议行政主管机关不再给予其影响其生存发展的定罪附随后果。之所以一些观点主张给予涉案企业合规整改后以“出罪”的待遇，其主要理由之一就是，担心涉案企业被定罪后会被承担各种不利的定罪附随后果，进而在融资、招投标、政府采购等领域受到限制。从实践看也确实如此，涉案企业被判处罚金的不利后果是暂时的，但被定罪后形成的其他后果对企业而言更具有杀伤力。有鉴于此，一方面必须强调，不能因为涉案企业合规整改取得成效就直接“出罪”，另一方面，司法机关尤其是法院应践行“能动”的理念，主动向行政主管机关提出司法建议减少这类不利后果的发生。这在学理上也说得通：定罪附随后果设立的目的不在于其惩罚性，而在于其预防性，即防止犯罪企业再次实施违法犯罪活动；当涉案企业已经进行合规整改并取得成效，即意味着其再犯可能性较小，尤其是在市场经济活动中再次实施违法犯罪的可能性大大降低，因而行政主管机关对已经合规整改取得成效的涉案企业设置更多的不利后果，显然没有必要性。

综上，虽然司法建议权比审判权、执行权的强制性要弱，但在促进涉案企业合规整改方面，法院仍大有作为。一方面，可以促进涉案企业主动进行合规整改，另一方面，可以建议行政主管机关减少施加对涉案企业的不利附随后果，如此，即有利于促进涉案企业合规改革目标的实现。

我国宪法第５条确立了社会主义法治国家原则，因而任何法律制度方面的改革都必须遵循这一基本原则。涉案企业合规改革，从目前看，虽然只限定在刑事法制领域，但其意义却十分重大，它是推动民营企业治理法治化的重要一环、基础一步。正因为其意义重大，在推进改革中务必要坚持法治理念，在既有法律框架内创新、“挖潜”，切忌唯政策目标而弱化现行法制的约束作用。在审判阶段推动涉案合规改革，要特别关注宪法及相关法对审判权的界定，明晰审判权的基本权能，不能随意增设审判权的具体权能，同时也要厘清企业的基本权利，由此设定司法机关对企业内部治理干涉的边界。在审判阶段推进这项改革，主要运用刑法和刑事诉讼法两个部门法学的理论，在具体改革设计上要处理好两者的关系。对行为已经构成单位犯罪的涉案企业，不能因为其进行合规整改，而给予所谓“出罪”的处理，根据现行刑法规定只能作为酌定量刑情节对待。在程序设计上，法院应充分运用其审判权、执行权以及司法建议权，充分发挥其权力效能，进而实现改革的预期目标。

关于在审判阶段推动涉案企业合规整改的问题，张军院长曾提出，法院“可以研究同检察机关共同做好涉案企业合规改革，依法判处缓刑、免予刑事处罚的，充分利用当地已构建起的第三方合规监管机制，引导民营企业诚信守法经营，对违规违法行为坚决依法规制、纠正。”