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本文系最高人民检察院应用理论研究课题阶段性成果，在涉案企业合规改革和第三方机制理论研究和实践探索成果评选活动中荣获一等奖，由课题组成员[1]共同完成。
【摘要】企业合规是境外舶来品，我国在将之本土化过程中，需要根据实际情况进行探索和适用，本文对我国民营企业及企业家高发刑事法律风险进行探析，在分析企业合规在民营企业保护领域开展必要性和可行性的基础上，提出涉民营企业合规制度及三方监管机制亟需解决的几大问题，最终从检察视角出发，对企业合规制度的构建提出了几点原则性建议，以期待更好的推动企业合规改革工作走深走实，落实“六稳”“六保”任务，为民营企业高质量发展提供全方位的司法保障。
【关键词】涉案企业合规；第三方监管机制；民营企业；检察履职
引言
中小微企业，尤其是民营企业，对于落实“六稳”、“六保”有着不可忽视的作用，在当前疫情防控和经济形势变化下，民营企业面临复工复产的挑战，许多正常经营的企业为了缓解经营压力采取了一些违法违规的应急措施，如虚开增值税发票、逃税等，若对这些违法中小微企业及企业家严格执法，有可能“办了案子，垮了企业”。[2]在此背景下检察机关努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标，积极延伸职能，通过依法作出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施、提出宽缓量刑建议或者提出检察建议、检察意见等决定，引导民营企业进行合规建设，督促涉案企业合规管理，促进“严管”制度化，不让“厚爱”被滥用，对于实现企业健康发展具有重大意义。
01
民营企业适用涉案企业合规制度概述
1. 民营企业高发刑事风险分析
随着我国刑事法网日趋严密，企业经营行为及企业人员的履职行为涉刑风险不断升高。根据《2019-2020企业家刑事风险分析报告》显示，在2019年12月1日至2020年11月30日上传的刑事判决案例中，共检索出企业家犯罪案例2635件，企业家犯罪3278次，性质明确的有3265次。其中民营企业家犯罪数为3011次，约占企业家犯罪总数的91.85%。犯罪的民营企业家约占犯罪企业家总人数的93.32%。[3]民营企业家涉刑风险范围与频次大，可谓刑事风险的高危人群。
《刑法修正案（十一）》于今年三月正式施行，有多达47项的修正和补充，将维护金融、经济安全放在了重要位置，将非法吸收公众存款、操纵证券市场、骗取贷款、违规信息披露等金融类犯罪以及挪用资金、职务侵占、非公受贿等公司人员职务犯罪的处罚条件和量刑设置都进行了调整，通过立法的方式对企业经营的风险进行了提示，体现了严惩破坏金融秩序犯罪和加强企业产权保护的趋势。
2. 民企适用企业合规制度的必要性
从上述分析中可以看出，民营企业、民营企业家涉刑风险大，属于刑事风险的高危人群，打击涉企犯罪与保护企业、促进经济发展的矛盾突出。对民营企业适用刑事合规制度，一方面有利于规范企业合规体系的完善，最大程度减少办案对企业生产经营影响，极力避免因涉刑导致民营企业破产或者生产停滞，缓解企业因不合规遭受的行政处罚和刑事追诉所带来的“溢出效应”，更好地把握企业生产经营、创新创业等新类型案件的处理；另一方面可以依法高效惩治侵犯民营企业合法权益的经济犯罪，对犯罪行为形成震慑，能够有力维护自由开放、公平法治的市场经济秩序和各市场主体的合法权益，切实让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营，为非公经济高质量发展提供全方位司法保障，从而落实“六稳”“六保”任务，推动营造法治化营商环境。
3. 民企适用企业合规制度的可行性
一方面，现有法律规范及政策性文件，为在民营企业领域开展企业合规试点工作提供了基本遵循。另一方面，前期试点积累的经验做法，为在民营企业领域“有序”“规范”开展合规工作提供了指引和借鉴。2020年3月最高检在全国确定6个基层检察院作为试点单位，2021年4月启动第二期改革试点，涉及北京等十多个省（直辖市），启动我国企业刑事合规制度的探索，对涉案违法犯罪企业开展合规改革试点工作。在改革试点工作基础之上，企业刑事合规制度的适用范围、启动程序、处理结果等均得到进一步明确。最高人民检察院积极总结第一批改革试点工作经验，整理发布第一批企业合规改革试点典型案例，突出前期试点成果显著的同时，也反映出试点工作中检察机关通过检察建议、检察意见、合规考察等多元方式对民营企业及相关人员适用了刑事合规制度，均取得了较好的社会效果，值得进一步借鉴和推广。
02
民营企业适用合规制度的现实障碍剖析
虽然目前已经颁布实施了第三方监管机制的相关制度性文件，但由于涉案企业合规制度、第三方监管机制至今仍然处于试点探索阶段，涉案民营企业、第三方监管人以及检察院、行政机关等主体的权利义务、职责定位尚未予以确定。因此在实践过程中，仍然存在诸多亟需解决的现实障碍，有待于探索解决。
1. 案件适用环节的实践困境
（1）中小企业参与合规积极性不高
我国企业更加关注自然人的处罚，而不是企业本身的罪与非罪。域外参与刑事合规的绝大多数都是大型企业，企业涉案很多经营活动的资质受限，企业决策管理者多为职业经理人，可替换性强，故更为关注企业本身的罪责问题，即使合规成本高昂，须缴纳巨额罚款，但为了企业存续涉案企业愿意积极主动参与合规。但我国涉案的企业绝大多数都是中小企业，规模较小，股权组成单一，企业合规有时就是企业家合规，且我国企业设立成本较低、从业禁止力度有限，涉案人员对于参与程序较为复杂、周期较长的合规制度及第三方监管机制热情不高，即使企业涉罪或者被吊销资质，也可以通过注销企业另行注册的方式重新经营，而不是花费大量成本精力参与合规，合规动力不足。
（2）单位犯罪难认定导致范围狭窄
目前我国单位犯罪在犯罪具体构成上参照了自然人犯罪，并没有为单位犯罪设置独立的犯罪构成体系，单位犯罪和其组成人员的个人犯罪，没有实质差别。尽管刑法中规定的单位犯罪罪名多达160多个，但实际上法院所判处的单位犯罪不到同期刑事判决的千分之一。[4]具体到司法实践中，导致行政机关、公安机关在对涉案企业违法犯罪行为进行调查、取证的过程中，完全按照自然人犯罪的模式、罪状去调查取证，忽略了对涉案单位决策机制、运营情况、经营范围、业务规模等证据予以核查，最终将案件移送过程中，往往忽略单位主体的移送，仅对单位主管人员、直接责任人员予以刑事打击。行政、公安机关取证有时存在片面性和局限性，不能为检察机关是否启动企业合规审查，采取合规承诺或是检察建议的合规审查方式等决策提供强有力证据支撑和依据。在目前的试点实践中，大多将企业合规制度适用于构成单位犯罪的案件中，导致适用范围过于狭窄。
（3）部分案件能否合规整改存在疑问
《2019-2020企业家刑事风险分析报告》显示，2020年企业家触犯频次最高的罪名非法吸收公众存款罪，占比27.72%。从北京市某区院司法实践来看，涉及众多非法集资类案件，三年来受理非法吸收公众存款案件审查逮捕1711件3061人，审查起诉1360件3815人；集资诈骗案件审查逮捕101件134人，审查起诉117件310人，在营网贷机构业务存量高达1000余亿元，全国实际运营的P2P网贷机构已经全部“清零”，但其剩余存量、兑付等退出之后的问题依然需要关注。部分平台高管因涉嫌犯罪被采取强制措施，企业对外投资的项目后续工作无人经营，导致资产贬损甚至灭失。部分债务真实存在，在刑事立案后涉及大量逃废债问题。涉众型金融犯罪案件相关工作处理不当，极易引发群体性事件、上访或者其他次生危机，进而引发系统性风险甚至危害区域金融安全。
但司法实践中，非法集资类案件多数往往被认定为个人犯罪，在最高检等部门制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》中提出，对于个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的涉企犯罪案件，不适用企业合规机制。那么该类犯罪能否参照适用企业合规制度来督促已立案企业的实际控制人、技术人员、催收人员等配合追讨债务，或整肃不合规但尚未被刑事立案的企业规范运营，合规整改存在疑问，需要进一步的探索。
2. 考察评估环节的实践困境
（1）合规评估复杂专业，对检察履职提出挑战
根据《指导意见》，在开展企业合规工作中应建立第三方机制，是检察机关在司法办案过程中委托第三方组织进行监督评估的机制，检察机关对其启动和运行负有主导职责。负责办理案件的检察机关对第三方组织组成人员名单、涉案企业合规计划、定期书面报告以及第三方组织合规考察书面报告负有审查职责，必要时还可以开展调查核实工作。这对检察官提出了更高的亲历性要求，对检察官把握案件风险点、企业合规内涵、外延等提出了更大的挑战。
此外，实践中第三方组织工作量大、周期长、任务难度大，需要完成对涉案企业合规计划提出修改完善意见，确定合规考察期限，制定合规考察方案，定期或不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，制作合规考察书面报告等多项工作，难以在短期内完成的合规改造。
对于一个企业来说，有效合规改造的计划、制定、构建、健全、实施需要投入大量的时间和精力，难以在短期内完成的合规改造。关于考验期、法益修复期，国外可以设置三年、四年，但我国取保候审案件在检察环节最长一年，在押案件最长六个半月，在办案期限内需要作出企业合规整改、第三方组织监督评估、检察机关作出最终处理结果，办案期限较为紧张，如何将整个办案和考察期限严格限定在检察办案期限内，也是检察机关面临的难题。
（2）第三方监督评估费用承担尚不明确
根据《指导意见》的规定，适用企业合规制度需要从第三方机制专业人员名录库中，根据涉案企业、个人情况，企业合规需求等选任律师、会计师、评估师、税务师等专业人员组成第三方组织，开展企业合规监管等工作。实践中第三方组织工作量大、周期长、任务难度大，需要完成对涉案企业合规计划提出修改完善意见，确定合规考察期限，制定合规考察方案，定期或不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，制作合规考察书面报告等多项工作，往往需要数人花费数月的时间和精力，且第三方组织组成人员还需履行回避义务，那么费用如何计算，《指导意见》中并未明确。若是不收取费用，不利于合规制度的普遍长期开展，若是国家出资，需要承担巨额的司法成本，若是由企业出资，那么第三方组织的独立性是否会受影响，且中小企业大多难以负担大笔费用支出。是否收取费用，且费用何时收取、由谁收取、由谁控制、由谁监测，怎么使用，实践中各试点做法不一，北京市尚在探索。
（3）衡量合规有效的考量因素缺乏标准
合规计划有效性的重要前提条件是存在一个设计良好的合规计划，并且以有效的方式得到了实施和执行。这也是检察机关对企业作出最终处理决定的重点参考。根据最高检等部门制定的《指导意见》，适用涉案企业合规制度需要涉案企业提交合规计划，合规计划应当主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪，第三方组织应当对涉案企业合规计划进行审查。司法实践中由于涉案企业的规模、类型、领域、发展阶段、违法违规情形的不同，对于每个合规计划可行性、有效性、全面性的判定、考量因素、侧重点也不同。企业有效合规的可参照标准目前在我国不完善，还未形成类似模板案例的专项合规标准，需在试点实践中逐步摸索。
（4）合规案件中检行履职衔接有待协调
检察机关在企业合规中承担着先行者的角色，并承担着刑事案件审前主导责任，在企业合规探索中，不同模式下检察机关均具有中立性的特征，但在具体参与过程中，有的检察机关全流程参与了企业合规标准的制定、监督、评估，有的检察机关则是划分职能范围，仅提出要求，具体实施由其他行政机关负责。第三方监管机制的介入，需要行政机关、各类中介机构等多方参与，加之第三方监管工作覆盖面广、专业性强，目前，我国仅形成了关于企业合规中第三方监管机制的宏观上的顶层设计，对第三方监管机制的具体指导尚未完善，检察机关、行政机关之间在合规监管的标准制定、职能划分、监管人遴选、经费管理等方面存在模糊界限，对于检行衔接、各自履职界限尚需进一步实践探索，面对新的履职挑战，亟需妥善配置。
3. 审查裁量环节的实践困境
（1）不符合相对不诉条件的能否适用尚存争议
针对已经构成犯罪的嫌疑人，我国刑事诉讼法目前是通过相对不起诉制度和附条件不起诉制度来进行调节。目前附条件不起诉的适用对象则仅限于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年人，相对不起诉的适用前提是犯罪情节轻微，依照刑法可以不追究刑事责任或者免除刑事处罚，目前试点企业合规制度多适用于责任人应被判处三年以下的单位犯罪，进行了不起诉处理或适用缓刑。
对于相对不起诉的涉案企业开展企业合规没有争议。但对于存疑不起诉的企业是否要开展企业合规工作，存在争议。一种观点认为，企业合规是对企业的一种负面评价，是在企业已经构成犯罪的情况下才启动的工作机制，现有事实不清、证据不足，不能启动企业合规工作。另一种观点认为，虽然现有证据无法证实企业涉罪，但已查明企业确实存在相关管理、制度等方面漏洞，可以从社会综合治理的角度来开展企业合规工作，引导其规范运营。上述争议需进一步探索解决。
（2）与认罪认罚制度叠加还是择一标准不明
按照《指导意见》的规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将合规材料作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。既然是“重要参考”，那么对于符合考察标准的企业，是“一律从宽、应当从宽”，还是仅作为重要考量情节，仍要根据案件的事实和法律综合考量，“可以从宽”。适用企业合规制度的前提是涉案企业、个人认罪认罚，按照刑诉法的规定，适用认罪认罚制度应当从宽处理。那么认罪认罚从宽制度与企业合规制度是否应当重叠适用，是在适用认罪认罚从宽幅度的基础上再叠加适用企业合规的情形，还是比较哪种情形适用的从宽幅度大适用哪种，是从轻处理还是减轻处理，实践中需要进一步探索。
（3）对企业家同时从轻处理易引发争议
在西方国家，司法机关根据企业合规制度对涉案企业进行审查，在得出企业业务活动中的违法犯罪行为不是企业自身的行为，而是其组成人员违法犯罪行为的结论之后，往往会“放过企业，严惩相关责任人员”，也就是“企业合规出罪模式”。在我国，目前企业合规不起诉的案例涉及的多数是民营企业，而在很多民营企业中，所有权与经营权高度集中，具有浓厚的个人或者家族色彩。一旦企业实际控制人涉罪，整个企业会受到巨大影响。按照我国企业合规相关理论，结合前期试点改革工作，若企业合规整改达到标准，应依法对涉案企业、自然人作出不起诉或者提出轻缓量刑建议。
涉案企业如果配合检察机关进行合规建设的话，一般可以“既不起诉企业，也不起诉或从轻处理企业家”，在司法实践中容易引发关于法律适用平等原则的争议。尤其是对于共同犯罪，其中一人或几人属于某公司、企业中的重要、关键人员，其他人员不属于的，比如内外共谋的职务类犯罪等，能否适用该制度也存在疑问。
03
检察视角下完善民营企业合规制度的原则构想
课题组认为企业合规试点工作成果显著，试点检察机关在法律授权范围内不断探索，形成了一批具有指导意义的典型案例和经验，但针对实践中的困惑和难点问题仍需进一步明确，笔者认为上述问题的解决应当遵循如下基本原则。
1. 审慎性原则——严格区分罪与非罪
适用第三方监管机制并不意味着降低证明标准，要做到“案件事实清楚，证据确实充分”，要及时调取新证据，排除假材料。在办理涉企案件中，要严把罪与非罪标准，在证据采信、事实认定、法律适用、程序推进中坚持贯彻罪刑法定、法不溯及既往、从旧兼从轻、疑罪从无原则，防止民事案件变成刑事案子，让企业家有持久、安全、可靠的预期，放手经营发展。对于确属事实不清、证据不足的案件，要依法做出不批准逮捕、不起诉的决定，后可通过综合治理类检察建议提升企业的管理和经营水平。同时，要严格按照法律、根据政策开展企业合规试点，做到于法有据、有章可循，必须在法律框架和政策界限内创新实践。目前开展企业合规建设主要涉及适用依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出判缓刑的量刑建议、变更强制措施等检察政策，这些必须在法定办案期限内进行。
2. 主导性原则——发挥引领示范作用
检察机关担负着刑事诉讼主导责任，在涉案企业合规改革试点工作中，是监督者、主导者，要充分发挥发起、引导、联络作用，以“监管者”的角色督促和引导企业构建合规计划，协调第三方监管机构的工作，保证第三方组织在监管审查的过程中，不受媒体、社会舆论、公权力机关等外界因素干扰，与企业自身、第三方组织、相关行政机关等形成合力，共建以检察为主导的多方合作体系。推进加强第三方管委会对辖区内第三方组织及其成员的培训、考核工作，提升第三方监管人的专业素养以及业务根基。
3. 系统性原则——协同行政部门配合
涉案企业合规是一项系统性工程，合规过程中仅有刑事手段远远不够，需要行政主管部门共同参与。行政主管部门在环保、税务、财务、知产等方面具有丰富的监管经验和专业优势。检察机关在审核企业合规制度整改效果的过程中，离不开行政监管机构的配合。尤其是在检察机关需要对涉案企业作出最终处理决定时，需要对合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料进行审核验收，具体合规与否需要企业所属行业主管部门予以认可。积极与工商联等部门沟通协调，依法、合理解决第三方监管经费问题，明确费用来源是企业自身支付还是检察机关支付，或者由国家财政支出。[5]试点期间可以由检察机关与行政主管部门协商确定符合本地实际的合理费用标准，可以根据企业自身规模等情况制定差异化的收费标准。并明确费用支付的具体方式，可以按照考察启动、中期考核、结项评估三个阶段分批次支付、按照一定的比例予以支付。
4. 前置性原则——发挥审前主导作用
如何解决存在“企业合规长期性”与“案件办理期限性”之间的矛盾，一方面，可以考虑用好取保候审强制措施这一年的期限，在有法律规定依据的期限内组织企业开展合规建设，最终作为检察机关作出从宽决定、激励企业发展的重要依据。另一方面，应当借鉴国外关于企业合规期限的经验做法，对企业合规期限多做一些理论研究和实践探索，防止一些民营企业特别是家庭式企业，因其负责人被采取强制措施而导致企业垮掉。此外，检察机关全程参与刑事诉讼，可以凸显审前主导责任，充分发挥“捕诉一体”优势，在公安侦查阶段以提前介入引导侦查的方式，了解案件情况，经初步评估可以开展合规工作的，及时告知企业负责人等尽快做好退赃、弥补损失、补缴税款、修复环境等工作，做好企业合规建设，为后续第三方监管考察工作的开展做好准备。并落实审查引导侦查全覆盖，实现捕前、捕后、补侦期间对侦查活动的全程引导、监督，对企业合规必要性开展前端审查，加强程序衔接和制约监督。这将能够使涉案企业合规社会调查和程序启动的实际时间大大提前，从而提升合规制度适用效果。
5. 差异性原则——因企制宜区分繁简
检察机关在企业合规制度中有着举足轻重的作用，应当因企制宜，推行繁简分流。根据企业性质、经营规模、合规标注要求等，设置繁简程度不同的合规程序。针对经营规模较大、合规要求较高的企业，严格按照标准化实施样板开展社会调查，由企业做出合规承诺、制定、执行合规计划，组织开展第三方监督评估，经公开听证后做出处理；针对小微企业，建立简化版合规程序，通过制发检察建议，提出合规整改要求，根据整改情况做出相应处理。减少中小微企业适用涉案企业合规制度的难度，增强其参与合规的积极性。
考虑到不同的个案情形，从合规制度的初衷出发，在第三方监管人的费用支付等方面，可以灵活适用。在足以承担监管人成本的企业中，可以考虑由涉案企业承担，从而发挥对企业惩罚的效用。在无力承担监管人费用的中小微企业涉罪案件中，则可以考虑适用由检察机关独立承担监管费用、财政部门承担监管费用或与涉案企业共同承担监管费用等模式。
结语
随着我国市场经济的发展和经济的国际化，建立健全企业合规体系是一种必然要求。正如习总书记所说：“中小企业能办大事，在我们国内经济发展中，起着不可替代的重要作用。”开展企业合规试点工作，是检察机关的一项重大履职创新，在对民营企业从宽处罚的同时增加其合规责任义务，通过“严管”提升“厚爱”的司法公信力，对于推动企业整改、依法经营，建构和完善合规管理制度，提升市场竞争力具有重大深远意义。
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脚注：
[1] 本文系最高人民检察院应用理论研究课题阶段性成果。【《涉案企业合规建立第三方监管机制实践与问题研究》课题组】课题主持人刘荣，北京市朝阳区人民检察院第二检察部主任。课题参与人宋维彬，中国人民公安大学副教授；李晓琤，金杜律师事务所合伙人；张龙，北京市朝阳区人民检察院第二检察部副主任；王琳，北京市朝阳区人民检察院第二检察部检察官助理；鞠少红，北京市朝阳区人民检察院第二检察部检察官助理。
[2] 参见李玉华：《有效刑事合规的基本标准 》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第114-130页。
[3] 《2019-2020企业家刑事风险分析报告发布》，法制网http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2021-04/28/content_8494471.htm，最后访问日期：2021年7月24日。
[4] 参见黎宏：《组织体刑事责任论及其应用》，《法学研究》2020年第2期，第71-88页。
[5] 参见《厚爱也要严管，合规方可致远（下）——企业合规本土化试点探索》，法律读库微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MDIyMTc2MA==&mid=2655445845&idx=2&sn=0f8a939f85674e50697c693734b113d6&chksm=bdfa57fa8a8ddeec996825ac34cbd8b5d9e77055a6522c8dccf9ee5b794b1613b7bf4ad86574&mpshare=1&scene=24&srcid=03318dAW54b2I25GzjktuWYr&sharer_sharetime=1626917027255&sharer_shareid=f70ddab076d91ce79e9d4488db4e3904&exportkey=AQ9yWD0bYYbO%2F6XIiHWrUgc%3D&pass_ticket=fa2xNkdEmPHJyWXlei%2BvV6Lo3TB2iuOo6ON5oB7fNjSbLeO8C1U9PWOmPdlsOonU&wx_header=0#rd，最后访问日期：2021年7月26日。
本文作者
李晓琤
合伙人
争议解决部
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业务领域：刑事辩护、刑民交叉、刑事合规、刑事控告等
李晓琤律师的主要执业领域为刑事辩护、刑事报案等诉讼业务，同时也擅长为公司企业提供刑事合规及风险防范体系建设、涉刑类项目综合解决方案等非诉法律服务。李晓琤律师具有丰富的执业经验，并指导、办理过全国省部级官员的案件，专注于经济犯罪、职务犯罪等重大、疑难复杂案件的办理，擅长处理金融证券犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、知识产权犯罪、环境犯罪等。
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封面图源：景中景 · Tillian Reeves，2020
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