新《醉驾意见》施行后，办案人员关切的几个问题梳理
来源：法制天平
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》几个问题的看法
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》全面准确贯彻宽严相济刑事政策，根据案件的具体情节，该宽则宽，当严则严，罚当其罪。但是办理醉驾型危险驾驶案中，有些问题仍会在办案中产生争议，笔者就争议的问题谈谈自己个人不成熟的观点，仅供大家参考。但笔者希望有关部委作出明确的解释或者两高以发布指导性案件的方式，消除争议。
一、行刑反向衔接：
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第二十条：“醉驾属于严重的饮酒后驾驶机动车行为。………根据本意见第十二条第一款处理的案件，公安机关还应当按照道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形，给予行为人罚款、行政拘留的行政处罚”。
■《道路交通安全法》第九十一条规定：
饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。
醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
《道路交通安全法》第九十一条条文中分别使用“饮酒后”、“醉酒”两个不同的用语；而《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》中明确规定“醉驾属于严重的饮酒后驾驶机动车行为”，两高及公安部、司法部将“醉酒”解释并认定为“饮酒后”。这是符合《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”的规定。根据《意见》规定，对于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”而不予追究刑事责任的醉酒案件，笔者认为可以对违法行为人按照以下规定进行行政处罚：
①首次醉酒驾驶机动车（非营运性）的，根据《安全法》第九十一条第一款及第二款之规定，处一千元以上二千元以下罚款，吊销驾驶证驾驶证。
②醉酒驾驶营运性机动车辆的，根据《安全法》第九十一条第三款之规定，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证。
③曾因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次醉酒驾驶机动车的，根据《安全法》第九十一条第一款之规定，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
④曾因醉酒驾驶被法院判处刑罚或检察院作出相对不起诉决的（超过五年内的），再次醉酒驾驶机动车的，根据《安全法》第九十一条第一款之规定，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
二、如何认定“两年内”时间的计算
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第十条规定：“醉驾具有下列情形之一，尚不构成其他犯罪的，从重处理：（十三）二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的”。该条不仅是从重处罚的规定，而且也影响到行为人是否构成危险驾驶罪【如行为人酒精含量在150mg/100ml以下，且无从重情节时，可以不认为是犯罪】。这里对如何认定“二年内”就显得特别重要。具体分析如下：
①行为人饮酒驾驶机动车被查获之日与醉酒驾驶机动车之日间隔时间计算。如张三于2022年1月4日饮酒驾驶机动车被查获，张三2024年1月4日醉酒驾驶，则认定为“两年内”；
②行为人饮酒驾驶机动车被查获之日与醉酒驾驶机动车之日间隔时间已超过两年，但是对其作出的行政处罚决定生效之日与醉酒驾驶机动车之日间隔时间在两年内的，也可认定为“两年内”。如张三于2021年12月28日饮酒驾驶机动车被查获，交警部门并于2022年1月4日对其作出行政处罚决定并送达，张三2024年1月4日醉酒驾驶，则认定为“两年内”。
这里需要注意的是，对于在查获时间与作出行政处罚决定的时间不一致的情况下，需要考虑交警部门作出的行政处罚程序是否存在违反法律规定的期限。
■《道路交通安全法》第一百一十条规定：道路交通违法行为人应当在十五日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证。
■《福建省行政执法条例》第三十一条规定：行政执法机关应当在法律、法规、规章规定的期限内作出行政执法决定。
法律、法规、规章未明确规定期限的，行政执法机关应当自程序启动之日起三十日内作出行政执法决定；重大、复杂的案件，经本机关主要负责人批准，可以延长三十日，并告知当事人。特别重大、复杂的案件，经延长期限后仍不能作出行政执法决定，确需继续延长期限的，应当报本级人民政府批准，并将延长事由告知当事人。
③行为人饮酒驾驶机动车被查获与交警部门作出行政处罚决定之日间隔时间已超过两年，但是行政处罚决定送达之日与醉酒驾驶机动车之日间隔时间在两年内的，这种情况不能认定为“两年内”。如张三于2021年10月1日饮酒驾驶机动车被查获，交警部门并于2021年12月4日对其作出行政处罚决定，但该行政处罚决定书于2022年1月4 日送达张三，张三2024年1月4日醉酒驾驶，则不能认定为“两年内”。
■《福建省行政执法条例》第三十二条规定：“行政执法决定自送达当事人之日起生效。”
■参照《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定……”。
三、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的认定
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第十条规定：“醉驾具有下列情形之一，尚不构成其他犯罪的，从重处理：（三）未取得机动车驾驶证驾驶汽车的”。该条不仅是从重处罚的规定，而且也关系行为人是否构成危险驾驶罪【如行为人酒精含量在150mg/100ml以下，且无从重情节时，可以不认为是犯罪】。
1、汽车的认定：
对于行为人驾驶的车辆是否属于汽车，其依据主要是《机动车运行安全技术条件》【GB 7258-2017】及《道路交通管理机动车类型》【GA802-2019】。
①《机动车运行安全技术条件》【GB 7258-2017】
②《道路交通管理机动车类型》【GA802-2019】
表1 机动车规格分类
分 类 | 说 明c | ||
汽车 | 载客汽车a | 大型 | 车长大于或等于6000mm或者乘坐人数大于或等于20人的载客汽车 |
中型 | 车长小于6000mm且乘坐人数为10~19人的载客汽车 | ||
小型 | 车长小于6000mm且乘坐人数小于或等于9人的载客汽车，但不包括微型载客汽车 | ||
微型 | 车长小于或等于3500mm且内燃机气缸总排量小于或等于 1000 mL （对纯电动汽车为驱动电机总峰值功率小于或等于15kW）的载客汽车 | ||
载货汽车 | 重型 | 总质量大于或等于 12000kg 的载货汽车 | |
中型 | 车长大于或等于6000mm 的载货汽车，或者总质量大于或等于4500kg且小于 12000kg 的载货汽车；但不包括重型载货汽车和低速货车 | ||
轻型 | 车长小于6000mm 且总质量小于4500kg的载货汽车，但不包括微型载货汽车和低速汽车（三轮汽车和低速货车的总称） | ||
微型 | 车长小于或等于 3500mm 且总质量小于或等于 1800kg 的载货汽车，但不包括低速汽车 | ||
三轮 (三轮汽车) | 以柴油机为动力，最大设计车速小于或等于50km/h，总质量小于或等于2000kg，长小于或等于4600mm，宽小于或等于1600mm，高小于或等于2000mm，具有三个车轮的货车。其中，采用方向盘转向、由传动轴传递动力、有驾驶室且驾驶人座椅后有物品放置空间的，总质量小于或等于3000kg，车长小于或等于5200mm，宽小于或等于1800mm，高小于或等于2200mm。三轮汽车不应具有专项作业的功能 | ||
低速 (低速货车) | 以柴油机为动力，最大设计车速小于70km/h，总质量小于或等于4500kg，长小于或等于6000mm，宽小于或等于2000mm，高小于或等于2500mm，具有四个车轮的货车。低速货车不应具有专项作业的功能 | ||
专项作业车 | 专项作业车是指装置有专用设备或器具，在设计和制造上用于工程专项（包括卫生医疗）作业的汽车，如汽车起重机、消防车、混凝土泵车、清障车、高空作业车、扫路车、吸污车、钻机车、仪器车、检测车、监测车、电源车、通信车、电视车、采血车、医疗车、体检医疗车等，但不包括装置有专用设备或器具而座位数（包括驾驶人座位）超过9个的汽车（消防车除外）。专项作业车的规格分为重型、中型、轻型、微型，具体按照载货汽车的相关规定确定 | ||
有轨电车 | 有轨电车的规格按照载客汽车的相关规定确定 | ||
摩托车 | 普通 | 最大设计车速大于50km/h或者内燃机气缸总排量大于50mL或者电机额定功率总和大于4kW 的摩托车 | |
轻便 | 最大设计车速小于或等于50km/h，且满足以下两个条件之一的摩托车：1）若使用内燃机驱动，内燃机气缸总排量小于或等于50mL；2）若使用电驱动，电机额定功率总和小于或等于4kW | ||
挂车 b | 重型 | 总质量大于或等于 12000kg 的挂车 | |
中型 | 总质量大于或等于 4500kg 且小于 12000kg 的挂车 | ||
轻型 | 总质量大于或等于750kg且小于 4500kg 的挂车 | ||
微型 | 总质量小于750kg的挂车 | ||
a 对《道路机动车辆生产企业及产品公告》（以下简称《公告》）记载的乘坐人数为区间的国产载客汽车（包括以载运人员为主要目的的专用汽车），以《公告》上记载的乘坐人数上限确定其规格；对进口载客汽车，按实际核定的乘坐人数确定其规格。乘坐人数包括驾驶人。 b不适用于设计和制造上需由拖拉机牵引的挂车。 c 机动车实车的车长与《公告》或者其他技术资料记载的机动车车长的公差符合相关管理规定且不超限时，以《公告》或者其他技术资料记载的机动车车长确定其规格。 | |||
2、未取得机动车驾驶证的认定：
对于是否属于未取得机动车驾驶证，只能以行为人醉酒驾驶时作为判断的时间点。行为人醉酒驾驶机动车时无机动车驾驶证，就应当认定为未取得机动车驾驶证。即使行为人曾经取得机动车驾驶证，但被吊销、注销的，也应当认定为未取得机动车驾驶证。但是，在实践中，对于什么情况属于未取得机动车驾驶证，确产生了争议。
（1）按照文义解释，即根据词语的字面含义来确定法律的意思。“未取得机动车驾驶证”仅指未取得任何准驾车型的机动驾驶证。准驾不符不属于未取得机动车驾驶证。
（2）“未取得机动车驾驶证”，除驾驶证被吊销、注销的外，以下情况应当认定为未取得机动车驾驶证：
①准驾不符。准驾不符是法律规定的禁止性行为，将“未取得机动车驾驶证”驾驶车辆解释为“未取得相应准驾车型的机动车驾驶证”驾驶车辆，符合国民的认知。
■《道路交通安全法》第十九条规定：驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。
■国务院法制办公室《关于对<中华人民共和国道路交通安全法>及其实施条例有关法律条文的理解适用问题的函的答复》：“驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上应当属于无证驾驶；在适用处罚上，依据过罚相当的原则，可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的处罚规定适当从轻处罚”。
■中国保险监督管理委员会《关于机动车交通事故责任强制保险中“未取得驾驶资格”认定问题的复函》【保监厅函〔2007〕327号】规定：“在实务中，“未取得驾驶资格”包括驾驶人实际驾驶车辆与准驾车型不符的情形。”
②持国外驾驶证驾驶车辆，原则上应认定为未取得机动车驾驶证。但是，我国与相关国家间有签订相关驾驶证互认协议的除外。如：
■《中华人民共和国政府与塞尔维亚共和国政府关于互认换领机动车驾驶证的协议》规定：对于临时进入对方境内不超过一年的，双方驾驶证实现互认。……临时进入中国的，可以持塞尔维亚驾驶证和翻译件换领临时驾驶许可，免予体检和考试。对于在对方国家居留超过一年的，双方驾驶证实现免试互换。一方公民或常驻人员持本国驾驶证和翻译件，以及护照、签证或者居留证件，可以直接免试换领对方国家驾驶证。
■《中华人民共和国政府与法兰西共和国政府关于互认换领机动车驾驶证的协议》规定：中华人民共和国与法兰西共和国双方承认对方核发的有效驾驶证，一方准许持有对方国家驾驶证的人员在其境内直接驾车或者免试换领驾驶证。对于临时进入对方境内不超过一年的，双方驾驶证实现互认。
（3）下列情况，从刑法谦仰性的角度不宜认定为“未取得机动车驾驶证”：
①持部队驾驶证驾驶地方车辆的。部队根据法律的授权核发机动车驾驶证，不应行为人因驾驶民用车辆而否定其“未取得机动车驾驶证”。
■《道路交通安全法》第一百二十条规定：中国人民解放军和中国人民武装警察部队在编机动车牌证、在编机动车检验以及机动车驾驶人考核工作，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队有关部门负责。
■《关于持军队和武装警察部队驾驶证驾驶民用车辆如何定性问题的批复》【公交管〔2003〕17号】规定：“对持军队、武装警察部队驾驶证驾驶民用车辆的，应视为无证驾驶”。【该批复已于2004年被废止】
■《机动车驾驶证申领和使用规定》第三十六条规定：“持军队、武装警察部队机动车驾驶证的人申请大型客车、重型牵引挂车、城市公交车、中型客车、大型货车准驾车型机动车驾驶证的，应当考试科目一和科目三；申请其他准驾车型机动车驾驶证的，免予考试核发机动车驾驶证。”
②驾驶证被扣留或暂扣期间驾驶车辆的。扣留不属于行政处罚，系行政强制措施。暂扣驾驶证属于行政处罚，是在一定期限内剥夺行为人驾驶车辆的资格。扣留或暂扣驾驶证期间驾驶车辆在行政管理中可以对其行政处罚，但是从刑罚谦仰性角度，不宜认定为“未取得机动车驾驶证”。
■《道路交通安全法》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证”。
■《道路交通安全法》第一百一十条规定：“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。”
③驾驶证状态为公告停止使用的。公告驾驶证停止使用系一种管理手段，目的是为了使拒不参加学习也不参加考试的驾驶员接受安全教育与考试。“驾驶证状态为公告停止使用的”认定为“未取得机动车驾驶证”，也不符合国民的认知。
■《道路交通安全法实施条例》第二十五条规定：“机动车驾驶人记分达到12分，拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用”。
④驾驶证状态为注销可恢复的。
■《机动车驾驶证业务工作规范》【公交管〔2022〕73号】第九十三条：“申请人应当在机动车驾驶证注销后二年内完成考试，逾期未完成考试的，终止恢复驾驶资格。在申请时或者考试期间，申请人超过原准驾车型允许的准驾年龄或者身体条件发生变化的，考试合格后核发对应准驾车型的机动车驾驶证；申请人自愿降低准驾车型的，考试合格后，按照其申请的准驾车型核发相应的机动车驾驶证”。
四、入罪与从重处理
《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第十二条规定：醉驾具有下列情形之一，且不具有本意见第十条规定情形（从重处理）的，可以认定为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
1、若张三醉酒后（血液酒精含量为100毫克/100毫升）未取得机动车驾驶证驾驶汽车，则张三构成危险驾驶罪，但不得对张三从重处罚。这是因为不得对“未取得机动车驾驶证”这一事实在入罪和量刑给予重复评价。
2、若张三醉酒后（血液酒精含量为100毫克/100毫升）未取得机动车驾驶证驾驶汽车超速行驶的，则张三构成危险驾驶罪，应对张三从重处理。这是因为张三具有两种种从重处罚情形，其中一项作为入罪条件，而另一种情形可作为量刑从重的情节。
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