前言 
上市公司是我国市场经济高速发展的结果，亦是推动市场经济进一步发展的驱动器。上市公司是创新能力、研发能力的集大成者，是投资者资金的容器，也是社会源源不绝的就业岗位的重要输出者，承担着拉动经济发展、促进资金融通、带动就业等社会责任，在社会主义市场经济中占据着重要的地位。
由于市场本身的逐利性，难以避免公平竞争秩序受到破坏。2023年，上市公司及高管因各种问题马失前蹄，陷入刑事风波的案例仍然不胜枚举。
本律师团队定期关注 2023 年度上市公司及高管刑事犯罪公告，年终岁尾，对上市公司及高管涉嫌的刑事风险类型、犯罪主体特征、涉案罪名情况等方面进行数据分析和法律解读，并尝试提出合规建议，以期帮助身处于金字塔尖的上市公司及高管们防控刑事风险，树立合规意识。
PART/ 1
一
2023年度上市公司及高管刑事犯罪概要
检索关键词：刑、罪、涉嫌、公安、侦查、公诉、检察、被害人、报案、留置、监察、强制措施、拘留、拘传、监视居住、取保候审、逮捕；
检索网站：巨潮资讯官方网站
检索结果筛选：有关罪名/犯罪行为的公告、关于纪委监察调查的公告
检索结果总览：获取2023年度上市公司及高管有效涉刑事公告共计186例。其中，涉及犯罪类别共14类，涉嫌罪名共33种，一般刑事案件共计95例，因违法违纪被纪委监察调查的共计91例。
下文将从刑事风险类型、犯罪主体特征、刑事公告罪名三大板块，对2023年度上市公司及高管总体犯罪特征进行初步分析。
（一）
刑事风险类型特征
上市公司刑事风险是指因主动实施犯罪行为或被动遭遇侵害所引发的刑事责任及由此引发的不利后果。根据相关涉刑事公告数据，律师团队经提炼，2023年度上市公司刑事风险类型突出线索存在如下两类特征：
1、刑事风险结构：
     上市公司遭受刑事侵害的风险增加
注：
上述数据统计未计入违法违纪受纪委监察调查之公告案例
根据2023年上市公司涉刑公告整理数据，2023年度上市公司及高管遭受刑事侵害案件全年刑事案件占比约40%；上市公司或高管实施刑事犯罪案件全年占比约60%。

较之去年的统计数据相比，2023年上市公司遭受刑事侵害的比重明显有所增长（上升到40%）这一变化，为上市公司的刑事风险防控提出了新的警示：在经济发展的新态势下，上市公司面临的刑事风险结构已逐渐发生变化，刑事侵害变得更为常见。
为了应对这一挑战，上市公司必须双管齐下。首先，企业需要不断强化内部控制和合规管理，以避免公司或高管涉嫌犯罪，进而导致公司面临巨额罚款、高级人才流失和商誉受损等风险。这不仅关乎企业的生死存亡，更直接影响到股东和投资者的利益。其次，上市公司也不能忽视对刑事侵害的预防。针对可能引发刑事侵害的核心风险源头，企业必须进行有针对性的排查和整改，防微杜渐，以防止遭受刑事侵害，避免由此引发的资金链断裂和赃款难以追回等财产损失。
2、刑事侵害来源：
     以内部腐败为主，外部侵害为辅
将上市公司作为被害人的涉刑公告罪名按照数量由高到低排序，依次为：职务侵占罪（占比38%）、合同诈骗罪（占比24%）、背信损害上市公司利益罪（占比19%）、挪用资金罪（占比14%）以及侵犯商业秘密罪（占比5%）。
由此，2023年中国上市公司遭受的刑事侵害大致可以归纳两类，一类是来源于内部侵害（合计占比71%），主要是职务侵占、挪用资金及背信损害上市公司利益罪；一类来源于外部侵害（合计占比29%），主要是合同诈骗及侵犯商业秘密。
（1）来源于内部的刑事侵害
根据2023年公告披露情况显示，上市公司所遭受的来源于内部的刑事侵害，主要包括职务侵占罪（占比54%）、背信损害上市公司利益罪（占比27%）、挪用资金罪（占比19%）。
上述重点罪名与2023年国家司法行政机关的工作重心高度一致。2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，明确提出要构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，包括出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。这一政策与实际情况的需求紧密结合，凸显出国家对民营经济发展的坚定扶持态度和强大决心。为民营经济的健康、可持续发展提供了有力的法律保障。
从内部腐败的人员身份上看，根据各公告内容披露，对公司实施职务侵占罪的行为主体，其职务身份最为多样，既包括董事、大股东、法定代表人等常见群体，还包括公司财务（2例）、公司员工（多名）。挪用资金罪的犯罪主体类型多样性则次之，主要为公司实际控制人、董事、高管、股东。
职务侵占罪及挪用资金罪的行为模式具有相似性，都是公司人员利用职务便利侵害公司财产；其主要的区别在于行为人是否具有非法占有目的。对于非法占有的判断，应当区分主观上不愿退还与客观上不能退还。如果主观上不愿退还，则犯罪行为人具有非法占用的主观故意；而如果是行为人主观出于暂时挪用的目的，但在案发时因客观原因无能力退还或拒不退还挪用资金，不能据此将不退还行为理解为非法占用的目的，不能认定为转化犯罪，仍应按照挪用资金罪定罪处罚。
背信损害上市公司利益罪的犯罪主体则均由特殊主体构成，即行为人均为公司董事、监事、高级管理人员，呈现出高职位的特点。背信损害上市公司利益之所以对犯罪主体身份有特殊要求，是因为其构罪前提是行为人应当负有对公司的忠实义务：即行为人不得故意损害公司利益、不得滥用职务谋取私利、应避免使其个人利益与公司利益发生冲突，并且在利益冲突发生时将公司利益置于个人利益之上。
由于董监高作为公司中享有较大的权力和资源的“关键少数”群体，当其违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易时，一般所产生的影响重大，会严重损害上市公司利益，而其他人员实施同类行为的机会与危害相对较小，故基于刑法罪刑责相适应原则，需要对该行为加以特殊规制。
（2）来源于外部的刑事侵害
2023年上市公司遭受外部刑事侵害的主要原因有二，即合同诈骗（占比82%）和侵犯商业秘密罪（占比18%）。
合同诈骗罪是2023年度上市公司刑事公告中之案件数量排行第三的重大刑事罪名。合同诈骗罪，是指在公司签订、履行合同过程中，被对方以非法占有为目的采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取数额较大财物的犯罪。
在上市公司庞大的交易规模背景下，合同诈骗罪往往较之其他普通民营企业，呈现出更为严重的性质，涉案金额巨大，且量刑相对较重。一旦上市公司遭遇合同诈骗，不仅会对企业的金融机构信用评级造成重大影响，还可能对企业的财务资金状况产生深远的影响。例如南京康尼机电股份有限公司披露的关于合同诈骗罪的公告显示，该案涉案金额即高达19.3297884095亿元，金额巨大，损失惨重。因此，合同诈骗罪是上市公司应当重点防范的罪名之一。
商业秘密保护是打击知识产权犯罪的题中之义。中共中央、国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》十二条规定，要严厉打击侵犯商业秘密、仿冒混淆等不正当竞争行为和恶意抢注商标等违法行为，加大对侵犯知识产权违法犯罪行为的刑事打击力度。商业秘密基于其价值性、实用性、保密性及秘密性，拥有刑法规制的必要性。根据公告披露信息，2023年上市公司遭受侵犯商业秘密案件共计两宗关联案例，主要案情为原公司离职人员在离职后创立新公司，制造、出售侵犯前司商业秘密的产品。这一实务案例，警示公司应当进一步完善保密措施，加强竞业限制规定。在商业秘密泄漏之后，公司应当第一时间采取措施，使商业秘密泄密范围尽可能获得有效控制，避免对公司日常生产经营活动进一步造成重大不利影响。
（二）
刑事犯罪主体特征
刑事犯罪主体指实施危害社会的行为并依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是指达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，一般包括上市公司中的董监高等人员；单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体，一般是指上市公司或子公司作为独立的犯罪主体需承担刑事责任。
根据表6可知，2023年上市公司及高管犯罪案件仍然是以自然人犯罪（占比51%）为主，单位犯罪（占比9%）其次的结构特征。下文将从自然人犯罪及单位犯罪两个维度，对2023年上市公司刑事犯罪主体特征进行归纳分析。
1、自然人犯罪：
“关键少数”犯罪仍占主导，一般员工犯罪有所增加
注：
1、上述统计数据未计入受纪委监察调查之公告案例；
 2、同一犯罪嫌疑人兼具多个职务的，按最大职权之职务进行统计。
根据表7数据，在被追究刑事责任的自然人主体中，多为上市公司实际控制人（占比49%）、董事（占比15%）、高管（占比15%），且大部分自然人主体兼具多重身份（如同时为公司董事和实际控制人）。可见，2023年上市公司的“关键少数”触犯刑事犯罪的频率仍然高居不下。对于上市公司而言，“关键少数”通常是拥有高学历背景、丰富从业经验、深厚商业智慧和广泛社会资源的人士。他们在公司中扮演着重要的角色，参与重大决策和经营活动，地位举足轻重。
因此，当“关键少数”触犯刑事法律时，往往显示出涉案金额巨大、犯罪行为隐蔽、危害性深远等特性，导致其刑事责任亦水涨船高。同时，由于他们无法继续履行职责，不仅会对公司的正常运营造成不利影响，还会导致宝贵的人才资源被浪费。
相较于去年的统计数据，传统的“关键少数”群体如董事、监事和高管仍然是作为刑事犯罪主体，占据相当大的比例。然而，2023年度也呈现出新的变化——在上市公司中，拥有其他身份的犯罪主体数量也出现了显著的增加趋势。例如，2023年上市公司财务会计职务及其他岗位员工犯罪的案例比重在全年度犯罪中合计达到15%，较之2022年同比增长了10%。这一变化说明，在新一年的社会背景和经济形势下，对于上市公司而言，除了对“关键少数”的行为进行持续的监督和制约，以防止他们利用职权损害公司及他人的权益、违反法律底线外，还需要加强对公司其他重点岗位员工的监督和培训。要将刑事风险预防和合规监管落实到基层，深入贯彻执行，做到防患于未然，并建立更高水平的内控合规制度。
2、单位犯罪：
以破坏经济秩序类犯罪及非纯正的单位犯罪为主
单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。
纯正的单位犯罪，是指法律明确规定只有单位才能成立的犯罪，自然人不可能单独成立该罪。非纯正的单位犯罪，则是指既可以由单位也可以由自然人构成的犯罪。
注：
上述数据统计未计入违法违纪受纪委监察调查之公告案例
根据2023年公告数据统计，2023年上市公司或其子公司涉嫌单位犯罪的主要犯罪类型包括：1、破坏社会主义市场经济秩序类（合计占比50%），包括：销售假冒注册商标的商品罪、走私普通货物物品罪、虚开增值税专用发票罪、违规披露、不披露重要信息罪、非法吸收公众存款罪；2、妨害社会管理秩序类（合计占比30%），包括：污染环境罪、非法占用农用地罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；3、贪污贿赂类（合计占比20%），包括单位行贿罪。其中，纯正的单位犯罪（即单位行贿罪）合计占比10%，非纯正的单位犯罪合计占比90%。
根据《中华人民共和国刑法》及有关司法解释，认定单位犯罪需同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。根据上表数据，上市公司及其子公司的单位犯罪案件一般是以谋求不正当财产性利益（包括减少成本支出等）目的所引发，如虚开增值税专用发票罪、走私普通货物物品罪、违规披露、不披露重要信息罪，都在此类。
因此，为防范单位犯罪刑事风险，上市公司及高管应当着重注意，在涉及公司财税、经营类决策时，公司必须重点审核该决策的合法性、合规性，由风控合规部门与业务部门联动，在最大化公司利益的同时，保证各项决策及执行均合法合规，不触犯刑罚的底线，通过这样的前置工作，更好地识别和预防潜在的刑事风险，确保经营活动的合法合规。
需特别注意的是，当公司构成单位犯罪时，并不意味着刑罚处罚仅限于单位本身。根据《中华人民共和国刑法》第三十一条的规定，除单位被追究刑事责任外，公司的高管或主要负责人也可能被追究刑事责任，并受到相应的刑罚处罚，刑罚种类包括但不限于罚金和自由刑。例如2023年7月19日北京华宇软件股份有限公司公告判决显示，除被告单位北京华宇软件股份有限公司即因犯单位行贿罪，被判处罚金人民币三百万元之外，公司实际控制人也被认定构成单位行贿罪，被判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三十万元。
（三）
刑事涉案罪名特征
1、犯罪类型以经济犯罪为主，具体涉案罪名多样
注：
上述数据统计未计入违法违纪受纪委监察调查之公告案例
根据表9统计数据显示，上市公司及高管犯罪中最常见的三类犯罪类型为破坏经济秩序、侵犯财产类犯罪和贪污贿赂型犯罪，这三类合计占犯罪类型的70%以上，是上市公司及高管犯罪中最高发的类别。
从涉案罪名类型细分来看，当涉及破坏社会主义市场经济秩序时，上市公司主要触犯的刑事罪名类别按照触发频率由高到低排列，依次包括：破坏金融管理秩序罪、妨害对公司的管理秩序罪、扰乱市场秩序、侵犯知识产权、危害税收征管、金融诈骗、走私罪。当涉及妨害社会管理秩序时，主要触犯的刑事罪名类别按照触发频率由高到低排列，依次包括：扰乱公共秩序、破坏环境资源保护、妨害司法。此外，侵犯财产类犯罪、贪污贿赂类犯罪亦属于重灾区。
从表11统计数据可知，2023年度上市公司及高管犯罪种类繁多，根据巨潮资讯网公告公开披露的罪名已多达32种，案件数量达95例。其罪名往往具有行业性、专业性、隐蔽性、财利性特点，其中部分犯罪，例如操纵期货、证券市场罪、欺诈发行证券罪、背信损害上市公司利益罪等，对行为人的身份地位和行业经验具有一定的要求，是上市公司所涉罪名的重要特点之一。
2、除常规刑事犯罪外，违法违纪职务犯罪高发
上市公司刑事公告罪名的另一显著特点是，上市公司高管因违法违纪行为而接受纪委监察调查的案件非常高发，仅2023年该类案件刑事公告的数量就与2023年其他类别之刑事犯罪数量之和基本持平。这一特点体现出2023年间我国反腐败工作仍然保持着高压态势。2023年8月，最高人民检察院发布《以高质效办案，坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战》文章，特别指出2023年是全面贯彻落实党的二十大精神开局之年，职务犯罪检察部门要“高质效办好每一个职务犯罪案件”，助力坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战。
上市公司违法违纪行为的高发，突显出纪检监察部门对重点领域和关键环节的严密监控，为塑造一个清风正气的营商环境和政治环境提供了坚实的基石。这不仅有助于提高企业的合规意识，还对维护社会公正和稳定起到了积极的推动作用。
PART/ 2
一
上市公司及高管违规处罚及新规态势
（一）
违规后果：
行刑衔接共追责，间接后果为补充
法律风险也往往伴随着法律责任。根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国刑法》等相关规定，上市公司在实施或遭遇违法犯罪后，面对的法律责任主要分为行政处罚、刑事处罚两种类型。证监会《证券期货违法行为行政处罚办法》第二十九条对行刑衔接机制作出了明确规定：“中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。”

以操纵证券市场罪为例，该罪的行政与刑事衔接是双向的，既涉及行政机关向司法机关的移送，也包括司法机关向行政机关的移送。如果司法机关对行为人决定不起诉或者免予刑事处罚，可以将案件移送行政机关进行相应的行政处罚。对于已经受过行政处罚的操纵证券市场行为，如果达到入罪标准，应依法移送司法机关追究刑事责任，确保“应移尽移”。
对于上市公司及高管违法违规被调查后可能存在的刑事责任和行政责任及其他间接影响，以下表格作出不完全列举，供读者查阅：
（二）
案件阶段：
侦查/调查为多数，涉案流程全覆盖
根据2023年上市公司公告显示，2023年全年上市公司公告的刑事案件程序较为完整，覆盖侦查（监察机关调查）、审查起诉、审判阶段。其中，公安机关侦查阶段及监察机关调查阶段的刑事公告数量最多。从刑事诉讼角度上看，这一公告特点，与公安机关侦查、监察机关调查的办案期限较长、刑事强制措施类型多样、刑事责任认定的非终局性等特点相适应。
对于上市公司及高管违法违规被调查后常见刑事程序办案期限，以下表格作出不完全列举，供读者查阅：
（三）
新规特点：
刑修十二再反腐，增强企业保护力度
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过刑法修正案（十二），修正案自2024年3月1日起施行。
刑法修正案是根据社会经济发展和预防惩治犯罪的需要，对刑法条文的修改、补充和完善，与刑法具有同等法律效力。此次《刑法修正案（十二）》作出实际修改的条文内容合计七条，其中四条涉及惩治行贿犯罪，三条涉及惩治民营企业内部腐败犯罪，主要在加强对民营企业与国有企业同等保护、规范行贿罪立法两个层面做出了新的规定。
1、民企国企同等保护，背信渎职获再获规制
原《中华人民共和国刑法》第165条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第166条将为亲友非法牟利罪的行为主体限定于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第169条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限定于国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。

以上三类犯罪行为曾在国有公司、企业的表现较为典型，因此原刑法仅在国企范围内加以规制。而伴随我国市场经济的发展及民营企业的壮大，过去针对国有公司、企业规定的背信腐败犯罪在民营企业内部也开始出现和增长，因此，对于民营企业的反腐败工作也需要给予足够的重视，并采取有效的措施来预防和打击内部腐败犯罪。此次新颁布的《刑法修正案（十二）》在上述3个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到非国有企业，将民营企业、外资企业等企业人员的背信和渎职行为纳入刑法规制，进一步加强了对民营企业的保护力度。
2、行贿惩治力度增强，反腐倡廉态势不减
在我国历次刑法修改中，反腐败常常作为刑法规制的重要目标之一予以落实。根据前文犯罪数据可知，2023年上市公司高管因违法违受到纪委监察调查的案件全年共计91例，占比49%；2023年上市公司关于贪污、受贿、单位行贿、对单位行贿、行贿罪之公告案件合计12件，其中作为纯正单位犯罪的单位行贿共2件。因此，腐败犯罪在上市公司内部属于重点刑事风险之一。本次刑法修正案十二即对行贿犯罪予以了重点修改，标志着反腐倡廉态势的延续。
以此次修订的单位行贿罪为例，刑法修正案十二调整提高了对单位行贿罪的刑罚。单位受贿罪从原先的一档刑罚调整为两档刑罚，最高刑由原先的五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。对单位行贿罪中，增设一档刑罚，最高刑由原先的三年有期徒刑提高至七年有期徒刑。同时，由企业主管人员及直接责任人员所承担的刑罚，从原先的一档刑罚调整为两档刑罚，最高刑由原先的五年有期徒刑提高至十年有期徒刑。此次修改，同时增加了单位行贿犯罪下公司的刑事责任及企业主管人员、主要负责人的刑事责任，行贿惩治力度进一步增强。
PART/ 3
一
2023年度上市公司及高管刑事判决简析
2023年上市公司涉及刑事判决之案例的公告合计26则，涉及罪名合计22种。根据公告统计数据，本文对重点罪名及量刑情况做如下分析。
（一）
刑事重点罪名
根据表12统计显示，2023年上市公司刑事公告判决涉及罪名，以职务侵占罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪为首。该罪名数量特点，与上述犯罪频率高、涉案金额大、社会影响广等特征相适应。
1、职务侵占罪
我国刑法271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪是2023年度上市公司及高管犯罪案发率最高的罪名。
（2023年职务侵占罪判决公告 示图）
职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。构成职务侵占罪，需要满足以下几个要素：1、行为人是公司、企业或者其他单位的工作人员。认定属于工作人员的标准，是该人员是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动。2、行为人具有职务上的便利。所谓职务便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。这一点应区别于工作便利。仅利用工作便利将公司财务占为己有，则可能构成盗窃罪；3、行为人必须利用职务便利。也就是说，犯罪之所以能够得逞，与利用职务便利有着必然的因果关系；4、案涉财物应当属于本公司财物。5、具有非法占有目的。如果有归还的目的，则不构成职务侵占罪，而可能构成挪用相关的犯罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》 规定，构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
1、达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；2、达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。3、达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
2、合同诈骗罪
（2023年合同诈骗罪判决公告 示图）
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，其常见的行为特征包括使用虚假个人信息、冒用他人身份签订合同，使用虚假、作废、伪造、变造票据或产权证明作担保，虚构项目事实、夸大合同履行能力或还款能力，骗取资金后逃跑、隐匿、挥霍、编造亏损或破产理由逃避还款义务等。
上市公司涉嫌合同诈骗罪案件大多出现在贸易、融资、并购重组与票据等环节。常见的犯罪行为诸如通过虚增银行存款、虚减营业成本、虚构应收账款、隐瞒担保及负债等方式骗取交易相对方进行投资、交易、转让股权或支付明显不合理的高价购买被并购标的财物，由此骗取交易方财产利益。在因此，上市公司在签订合同之前，公司内部人员行为监管以及外部交易及交易对象的背调和风控则成为重中之重。
合同诈骗罪常见的辩护要点是行为人是否具有“非法占有目的”。如具有，则应构成合同诈骗，承担刑事责任；如不具有，则可能属于合同欺诈，承担民事责任。非法占有目的的客观表现形式，一般有以下几个判断要点：
1、从合同主体上看，判断签订合同的主体资格是否真实；2、从合同履行可能上看，判断行为人实质上有无实际履约能力；3、从合同签订的方式来看，分析行为人有无采取诈骗的行为手段，使交易相对方陷入了认识错误；4、从违约原因上看，判断行为人没有履行合同的原因是否客观；5、从合同履行情况来看，判断行为人的履行态度是否积极；6、从合同款项去向来看，调查行为人对财物的主要处置是否用于正常生产经营或娱乐消费等；7、判断行为人的事后态度是否积极。对于符合民事欺诈要件的，如由民事法律规范、调整双方权利义务，已足以保障当事人合法权益的，应当适用民事法律，而不应以合同诈骗罪对其定罪处罚。
对于符合民事欺诈要件的，如由民事法律规范、调整双方权利义务，已足以保障当事人合法权益的，应当适用民事法律，而不应以合同诈骗罪对其定罪处罚。
为防范合同诈骗风险，公司在进行合同交易时，应当注意重点核实及留存下列重要证据：交易对手的授权信息、职务身份，主动走访审查交易对手实际经营状况，核查通讯地址，及时留存产权凭证、票据单证；资金用途、资金去向；核查亏损、破产、倒闭等异常情况是否属实。此外，公司员工利用职权实施合同诈骗案例也屡见不鲜，公司内部也应当通过风控部、业务部等多部门对交易真实性、钱款去向、交易对手信息进行核查，将刑事风险降到最低。
3、非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪常见于融资环节。由于融资是企业生产经营的重要一环，不少企业家铤而走险，采取非正规渠道融资，导致最后落入非法吸收公众存款的深渊。
（2023年非法吸收公众存款罪判决公告 示图）
非法吸收公众存款的认定，要求具备非法性、公开性、社会性、利诱性。常见的行为模式包括：
1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；3、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金；4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；5、不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；6、不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；7、不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；8、以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金；9、以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金；10、以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金；11、利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金。
因此，对于非法吸收存款行为，应当着重审核资金募集的形式及资质、资金募集的宣传推介方式、资金募集对象、收益分配、募集资金实际用途、行为人资金归还能力、公司经营状况等情形，以综合判断是否构成非法吸收公众存款罪。
（二）
刑事量刑统计
2023年上市公司公告刑事案件总体量刑情况见下表。根据公告内容披露，2023年全年上市公司公告判决之量刑以实刑为主（合计占比86%），缓刑为辅（合计占比14%）。
1、量刑总体情况
注：属于数罪并罚情形的，按数罪并罚合并执行的总和刑期统计纪委监察调查之公告案例
根据统计数据显示，在被判处实刑的案例中，被判处五年以下有期徒刑的比例最高，占比36%；被判决五年以上十年以下有期徒刑的占25%；被判处有期徒刑10年以上的占18%，最高量刑为无期徒刑。根据多份判决公告显示，同一行为人同时犯数罪，最终合并执行的总和刑期大多为五年以上有期徒刑。
上述判决总体呈现量刑偏重的特征，多份判决中均存在数罪并罚的情形。这一特征，侧面反映出上市公司刑事案件涉案情节复杂、犯罪手段多样、社会危害性较大的特点。
当上市公司及其高管面临刑事风险时，除了需要对定罪进行辩护外，还需要重视量刑辩护。一般而言，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。犯罪分子具有刑法规定的从重/从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚；具有刑法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；依法有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。
2、量刑具体情节
根据2023年上市公司公告刑事判决数据，被告人获得从轻减轻处罚的量刑情节出现频率如表16所示。其中，认罪认罚、如实供述、退赃退赔、被害人谅解、未遂、从犯情节最为常见。
根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》法发〔2021〕21号的规定，上述重点量刑情节的减刑幅度如下表（节选），供读者查阅：
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一
上市公司及高管刑事合规及风险化解建议
千丈之堤，以蝼蚁之穴溃；百尺之室，以突隙之烟焚。合规是立行之本，执行是兴行之道。为预防刑事风险，上市公司及高管应当充分重视合规建设，聘请专业法律合规人才，及时抵御刑事风险，防患于未然。
下文从事前、事中、事后救援两个维度，从律师角度提出如下刑事合规建议：
（一）
事前合规
 为规避刑事风险，企业必须提前做好合规体系建设，健全内部规章制度，识别企业内部风险，制定专项合规整改计划，培养企业合规文化，使上市公司尽早化被动为主动，预防刑事风险，做到防患于未然。具体而言，包括以下几个方面：
1、制定专项合规整改计划
聘请专业的刑事律师团队联合公司内部合规、审计、法务等核心成员组建刑事合规专项工作组，针对公司所处行业、各项交易和经营行为，结合相关法律和案例，研判常见法律风险，做好重点刑事风险预防清单，制定专项合规整改计划。
2、重点环节刑事风险自纠
在交易环节，建立健全企业背景调研，由专业团队评估交易法律风险，全面掌握交易相对方及法定代表人的司法风险、信用情况、经营现状等； 由法律团队定期评估并审查公司与关联主体的交易是否真实、关联担保是否合规，避免出现高管通过不正当交易、伪造支付名目、违规担保、无偿提供资金等，采用复杂的资金流转、股权控制等方式转移公司财产，损害公司利益；涉及内幕信息、商业秘密等保密事项的，应当对内幕信息、商业秘密做好保密工作。
在财务和信息披露环节，建立信息披露审查制度、档案保管制度，加强对其他重要信息的识别和披露意识，包括招股说明书、债券募集办法、上市报告等文件，上市公司中期报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更等信息，避免出现遗漏或披露不实。 妥善存放会计凭证、会计账簿、财务会计报告等重要财务资料，避免遭他人恶意毁损。
3、完善企业治理结构和运行机制
对公司内部控制体系、财务审计体系、反商业贿赂体系等工作进行调研和分析，查找企业内部监管漏洞，进行风险提示并查缺补漏，封堵漏洞。保存刑事风控信息，建立刑事合规风险登记、备案、信息披露等档案保管制度，建立预警机制。
4、健全内部规章制度
公司应当建立内部巡检制度和投诉举报机制，主动排查监控，寻找隐患。建立举报激励机制，鼓励员工积极检举揭发损害公司利益行为，畅通投诉举报通道，拓展信息来源。
5、做好员工合规培训，完成内部犯罪排查
（1） 开展刑事合规尽调，聘请专业的刑事合规律师团队，对高管个人信誉、个人负责的交易项目及工作模式进行了解研判，针对高风险领域进行评估，并做出调查报告。
（2） 开展刑事合规培训，普及行业法律知识，尤其是普及目前我国犯罪打击力度及定罪量刑趋势，强化高管及员工自身内控合规意识，帮助其树立杜绝利益诱惑，抵制证券犯罪刑事风险的态度，使企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，乃至公司章程、相关规章制度等要求。
（3）从投融资、知识产权、税务、环境保护、安全生产等多个方面分析企业常见合规风险识别，剖析风险发生的原因及后果，提高高管对合规的敏感度。
（4）由专业人士开展合规法律科普讲座，提高合规意识，培育合规文化。
（二）
事中合规
事中合规是在侧重于在企业内部识别发现刑事合规风险后，主动采取措施进行刑事风险管理，需要建立合规调查、内部整顿和刑事控告机制，主要包括以下几个层面：
1、与团队协商做好危机公关，时刻保持警惕，及时通过官方渠道发表辟谣公告，避免损失的进一步扩大，杜绝刑事风险；
2、危机应对机制，及时固化证据，做好刑事控告准备。在意识到可能遭受合同诈骗罪、背信损害上市公司利益等刑事侵害后，及时停止交易、保管重要财务资料、做好证据固定，咨询专业律师并及时开展刑事控告。
3、当可能涉嫌的证券犯罪被有关单位或个人揭发后、正式立案前，亡羊补牢，主动自首、主动退还资金、恢复原状、寻求谅解，及时挽救公司或个人的损失，避免构成犯罪。
（三）
事后救援
1、刑事辩护
刑事辩护贯穿于企业涉及刑事风险后的刑事侦查阶段（及监委留置阶段）、检察院审查起诉阶段及法院的刑事审判阶段，是防范企业承担刑事责任的重要防线。主要内容包括：
（1）程序上：分析刑事诉讼流程，根据案件所处刑事阶段提出强制措施变更申请，例如及时把握刑事救援黄金37天及批捕后的羁押必要性审查，力争变更羁押方式为取保候审，将风险降低到最小；行使律师阅卷权，第一时间研究分析把握办案机关掌握的事实和证据；会见犯罪嫌疑人，厘清案情真相；根据基本证据规则，分析研判证据效力，收集整理有关重点事实和法律问题的罪轻或无罪证据。
（2）实体上：对案件性质、罪名构成要件、强制措施、量刑情节等进行分析和研判，向司法机关提交法律意见；审查起诉阶段争取法定或酌定不诉，审判阶段进行刑事辩护，维护被告合法权益，从轻或减轻处罚等。
2、合规整改
涉案企业刑事合规不起诉制度是指，对于涉嫌轻微犯罪并可能被提起公诉的企业，检察机关可以责令涉案企业在一定的考验期内建立合规体系，矫正其违法犯罪行为。如果涉案企业能够按照要求落实合规计划，检察机关可以对其作出不起诉决定。这一制度的目的是激励企业合法、合规经营，避免企业因违法犯罪行为而面临终止运营或破产的风险，保护企业员工的合法权益。
这一制度的适用对象既包括企业犯罪案件，也应包括企业经营者等个人犯罪案件。适用不起诉制度的涉罪案件类型主要包括商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪、生产销售伪劣产品罪、税收犯罪、银行保险企业犯罪、污染环境罪、破坏自然资源罪、走私犯罪等。
根据《关于印发〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见〉》《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》实施细则》的之规定，涉案企业争取合规不起诉的主要程序包括：（1）由检察院对企业进行合规审查；（2）启动第三方机制。检察院审查认为涉企犯罪案件符合第三方机制适用条件的，可以商请本地区第三方机制管委会启动第三方机制。（3）企业制定合规计划、提交合规承诺。（4）涉案企业按照合规计划进行合规整改；（5）考察期届满后，第三方组织评估考核；（6）检察院审查处理，即人民检察院结合第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，必要时提出检察建议或检察意见。
刑事合规不起诉制度为企业提供了一个解决问题的途径。只要企业能够按照法律要求建立合规体系，并在一定期限内有效执行，就有可能避免被起诉的风险。这不仅为企业解决了眼前的困境，还为企业未来的发展奠定了坚实的基础。
总之，江山不易，守江山更难，生命有崖，自由无价，君子不立危墙之下，严守法律底线、防范刑事风险是企业必须时刻牢记的原则。在这个充满挑战和机遇的时代，只有守法经营、稳健发展的企业才能在激烈的市场竞争中行稳致远。
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