作者丨罗四维 
机构丨卓纬律师事务所
* 本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载
目录
引言
一、问题的提出
二、背景案件
三、仲裁条款提及并入的认定及处理
四、否定涉外仲裁条款提及并入时应遵循的前置程序
五、结语
引言
“提及并入”是商事仲裁条款援引的一种方式。在国际商事仲裁实践中，依据“提及并入”而非案涉合同所直接载明的仲裁条款而提起仲裁的情况并不鲜见。以提及方式划分，“提及并入”可以分为提及其他文件载有的仲裁条款（即“特定提及”）与提及载有仲裁条款的其他文件（即“概括提及”）两种情形。随着实践中仲裁条款书面形式要求的不断弱化和书面形式外延的逐步扩张，“提及并入”逐渐呈现出一种以“概括提及”为原则，而将“特定提及”留于特定交易文件中的趋势。[1]
对此，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称“《贸法委示范法》”）[2]第7条备选文案1第6款规定：“在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”相应地，在采用《贸法委示范法》相关规则的国家和地区（例如我国香港特别行政区，下称“香港”），只要概括提及载有仲裁条款的文件，而无需特定提及该文件所载之仲裁条款，即可能完成仲裁条款的有效并入。
一、问题的提出
在我国内地现行仲裁法制及仲裁司法审查实践中，对于“以书面方式达成”这一仲裁条款的形式要件，通常倾向于采取较为限缩的理解，即原则上将之限制在“合同中直接约定的仲裁条款”或“单独订立的仲裁协议”这两种特定情形之内。针对前述提及并入的情形，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008修订）》第十一条[3]规定在一定程度上填补了以往的立法漏洞。但该条文依然采取较为保守的解释路径，即将“特定提及”作为仲裁条款基本的提及并入方式，将“概括提及”用于对国际条约中仲裁条款的提及并入方式。这一解释路径，也得到了包括最高人民法院自行审理案件在内的多宗《人民司法》及《涉外海事海商审判指导》登载案例的反复确认。[4]
诚然，由于提及并入的目的在于将其他文件中的仲裁条款并入案涉合同，具体的提及方法及所使用的措辞能否实现这一目的，属于提及并入条款的解释问题，理应受案涉合同的准据法支配。[5]但囿于长期保守的历史惯性，以及域内外司法机关在支持仲裁的理念、实操上切实存在的差异，我国内地法院在相当长的一段时间内从未做出过仲裁条款概括提及并入有效的认定，且在部分涉及域内外平行程序、适用域外法的案件中，对仲裁条款的概括提及并入这一关键问题曾多次作出与域外法院相互矛盾，甚至完全相反的认定。
以挖财公司案为例，[6]虽然原告所签署的股票期权证书中概括提及了载有香港国际仲裁中心（下称“HKIAC”）仲裁条款及美国纽约州准据法条款的公司股票期权计划，并将之明确为股票期权证书的作出依据，但最高人民法院在（2017）最高法民他116号复函中仍然认为，在案证据不能证明原告知晓期权计划中的仲裁条款并表示接受仲裁条款约束，因此HKIAC仲裁条款对原告没有约束力。[7]
相较之下，迪维集团案[8]所带来的负面效应则更为值得注意。在该案的香港程序中，[9]香港法院适用概括提及并入规则，认定因提及载有仲裁条款的《股东协议》，内地当事人作为相对方的《补充协议》同样受到《股东协议》所载明的仲裁条款的约束，并据此颁发了针对内地当事人的禁诉令，禁止内地当事人继续推进该案诉讼程序及禁止其在我国内地针对该案启动其他类似诉讼程序。然而，在该案的内地程序中，[10]广东省深圳市中级人民法院（下称“深圳中院”）在裁判理由中完全回避概括提及并入规则，转而通过解释意思表示的方式否定《股东协议》中仲裁条款对于《补充协议》的约束力，事实上构成了对香港法院所颁发禁诉令的拒绝承认，进而导致区际司法协调出现前所未有的严重困境。[11]
随着近年对外开放特别是粤港澳大湾区一体化程度的不断加深，我国内地法院对于国际通行的仲裁制度的理解更为全面、深入。在这样的大背景下，笔者在代理的一宗涉港股份激励纠纷案中，成功说服我国内地法院推翻挖财公司案、迪维集团案等诸多在先典型案例所确立的裁判规则，首次认定仲裁条款概括提及并入有效并驳回原告起诉。该案经历再审审查，最终成功维持胜果。在下文中，我们将以该案为背景，详细梳理仲裁条款提及并入认定的这一新趋势。
二、背景案件
J集团是一家在香港联交所上市的开曼公司，J公司是J集团附属公司，也是其在中国内地的主要经营实体。
2015年，J集团出台股份激励计划，宣布其董事会可于10年内在该集团若干正式雇员和董事中酌情挑选参与者授予J集团之股份作为激励。2017年及2018年，J集团授予J公司某资深员工若干激励股份，并承诺将分数年向其归属。2020年，J公司以考核不达标为由解除其与该员工之间的劳动合同。由于该员工不再具有J集团或其附属公司正式雇员的身份，J集团向其授予的若干激励股份中未达到归属条件的激励股份将全部失效，并不可恢复。2021年，该员工以J公司为被告向内地法院提起诉讼，要求J公司向其赔偿未交付的股份折抵经济损失（下称“背景案件”）。而内地法院对于背景案件主管权暨管辖权问题的认定，将直接决定前述10年期总价值逾30亿元股份激励计划潜在纠纷的处理方式，其影响不言而喻。
2021年12月，笔者接受J公司委托代理本案。经过对于案件材料的详细研究，笔者发现J集团向该员工发送并经其签收的两份《授予函》均载明，相关股份授予决议系根据J集团的股份激励计划及相应年度的《实施细则》作出，而对应的《实施细则》均载有HKIAC仲裁条款，符合前文介绍的概括提及并入情形。由于两份《授予函》中均明确约定准据法为香港法，虽然其中并未直接载有书面仲裁条款，但对应《实施细则》所载之仲裁条款已因概括提及而并入《授予函》，对案涉争议具有约束力。以此为突破口，笔者代表J公司在缺少香港平行程序配合的情况下，独立向内地法院提出主管权暨管辖权异议。
2022年6月，深圳中院作出的终审裁定[12]采纳笔者代理意见，认定J集团已以文件公告方式对外披露相关《实施细则》，且该员工分别签署两份《接受函》，声明清楚了解并同意对应两份《授予函》所述的权利及其有关规定，案涉仲裁条款应视为对双方当事人具有约束力，原审法院不具有管辖权，故驳回该员工起诉。
2022年12月，该员工因不服深圳中院终审裁定，复以其未签署过《实施细则》，对相关文件的存在及真实性均不知情，故不应构成对其诉权的约束为由，向广东省高级人民法院（下称“广东高院”）申请再审。
2023年12月，广东高院作出驳回再审申请裁定，[13]并进一步认定，该员工已声明了解并同意经其签收的两份《授予函》项下权利及有关规定，而两份《授予函》均载明案涉股份系根据对应《实施细则》授予，故被授予的奖励股份还应受到《实施细则》的条款和条件约束；又由于《实施细则》均载有HKIAC仲裁条款，故二审法院认为其对案涉纠纷无司法管辖权并无不当。
三、仲裁条款提及并入的认定及处理
结合前述背景案件及笔者的代理经验，本段将基于《贸法委示范法》及香港法项下的相关规定，对于仲裁条款提及并入的认定、程序处理等关键问题进行具体分析，以期为未来类似案件的处理有所助益。
（一）认定原则：概括提及即足以并入
根据香港《仲裁条例》第2条及第4条之规定，《贸法委示范法》经该条例中明文述明为有效的条文，经该条例明文规定的变通和补充后，在香港具有法律效力。同条例第19(1)(6)条明文引用《贸法委示范法》第7条备选文案1第6款规定：“在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议”；同条例第19(2)条规定：“在不影响第(1)款的原则下，仲裁协议如符合以下规定即属书面订立——(a)该协议是载于文件之内的，不论该文件是否由该协议的各方签署……”
除上述香港制定法规定以外，香港高等法院原讼法庭（原香港最高法院高等法庭，下称“香港高院”）还通过诸多经典判例，在前述制定法的基础上细化确立了仲裁条款并入的相关普通法规则。例如，在Astel-Peiniger合营企业诉Argos工程与重工业有限公司一案中，[14]香港高院确立了如下普通法规则，并在其后被大量案件作为裁判依据反复援引、跟随：
(1) 就《仲裁条例》第19(1)(6)条即《贸法委示范法》第7条备选文案1第6款目的而言，认定仲裁条款并入时，案涉合同没有必要明确提及仲裁条款本身，只要提及包含该仲裁条款的文件即可；
(2) 根据《仲裁条例》第19(2)条，[15]在A与B之间的协议中并入仲裁条款，可以通过提及包含仲裁条款的B与C之间的协议，甚至是X与Y之间的协议或未经签署的标准格式合同。
如上，根据香港《仲裁条例》的规定及香港法院判例所确立的普通法规则，由于背景案件中原告所签署的《授予函》中已明确提及其作出依据的《实施细则》载有HKIAC仲裁条款，在无需考虑背景案件原告是否已签署、收到或知悉《实施细则》及其具体内容为情况下，相关仲裁条款已确定并入《授予函》，对于原告具有约束力。
（二）提及并入的兜底：基于“实质寻求权利”而并入
在迪维集团（控股）有限公司与樊纪乾禁诉令申请一案，即前述迪维集团案的香港程序中，[16]香港高院确立了如下普通法规则：
(1) 一方当事人虽非包含仲裁条款的合同的签署人，但依然寻求执行该协议项下之合同权利，因此也应受到行使该权利不可或缺的任何条件（包括仲裁协议）的约束；
(2) 若案涉合同是对包含仲裁条款文件的补充，则应认为是该文件的一部分，而根据商业和实践情况，单一的争议解决条款（即仲裁条款）应贯穿双方的关系。
如上，由于背景案件原告系基于《授予函》或其他文件而实质上寻求执行《实施细则》项下的权利，而《实施细则》是对授予文件的细化及补充，根据香港普通法规则，即使《实施细则》所载之仲裁条款未依据概括提及而成功并入，原告亦应受到《实施细则》项下仲裁条款的约束。
（三）移送仲裁机构的标准：具备有效仲裁条款存在的表面证据
在Truearns有限公司与Wealthy Fountain控股公司一案中，[17]香港高院确立了如下普通法规则：
(1) 申请人向法院申请中止诉讼程序并将争议移交仲裁，仅需就当事方受仲裁条款的约束提供初步的表面证据(prima facie case)，除非该问题非常明确，否则法院不应试图解决该问题，而应中止该当前程序并移交仲裁；
(2) 就并入问题而言，若法院不能肯定另一份文件中的仲裁条款已被并入案涉合同，但也不能肯定不存在该等并入，则法院应终止当前程序并移交仲裁。
在MAK与LA一案中，[18]香港高院进一步确立了如下普通法规则：
(1) 原告（即主张案件不应移交仲裁的一方）必须提出一些充分的理由，说明法院为什么不应将案件移交仲裁，且必须构成“非常强烈的理由”(very strong reason)或“非常好的理由”(very good reason)；
(2) 当一份文件中清楚列明仲裁协议，这显然符合仲裁协议的书面要求，即使当事人并未签署该文件，也无法改变表面上(prima facie)存在有效仲裁协议的事实；
(3) 由于双方之间存在有效和有约束力的仲裁协议的表面证据(prima facie case)的要求已被满足，法院有义务将案件移交仲裁。
如上，根据香港法院判例所确立的普通法规则，即使法院在现阶段无法确定《实施细则》所载仲裁条款是否已成功并入《授予函》，由于背景案件被告至少已提供该案原告受仲裁条款约束的表面证据(prima facie case), 在适用香港法的情况下，我国内地法院亦应根据香港普通法规则驳回背景案件原告之起诉。
四、否定涉外仲裁条款提及并入时应遵循的前置程序
除从前段所述仲裁条款提及并入认定的核心要点进行正面论证外，否定涉外仲裁条款提及并入时内地法院所需遵循的前置程序，也可以成为律师在代理类似案件时可以加以研究、关注的对象。
《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（法发〔1995〕18号，后于2008年修订）规定：“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。”[19]
此外，《上海市高级人民法院关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》（沪高法〔2001〕49号）在第八条“对于已由人民法院受理的案件，当事人提交仲裁协议应如何处理的问题”中的规定亦可参照：“对于涉外仲裁，法院经审查认为仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的，应当严格按照最高人民法院法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条规定，逐级报请高级法院审查，如高级法院审查认为符合上述情形的，应报请最高法院审查。在最高法院答复之前，受理法院不得做出有管辖权的裁定。”
如上，由于背景案件属于涉港经济案件，即使内地法院认为《实施细则》所载之仲裁条款无法支持仲裁机构对案涉争议的主管权，亦应报请高级人民法院审查，如高院仍持相同意见的，应报请最高人民法院审查，在得到最高人民法院答复之后，方得作出内地法院有管辖权的裁定。事实上，前文提及的挖财公司案、迪维集团案等在先相反案例中，审理法院也均是在履行了上述层报程序后，方对涉外仲裁条款的提及并入作出了否定性评价。
可以想见，虽然报核程序的相关规定的源头距今已较为久远，但其存在对于保障下级法院面对涉外仲裁条款的认定争议，尤其是涉及域外法适用、区际法律适用冲突等复杂问题时通盘考虑、精细化裁判仍具有极其重要的现实意义。
五、结语
背景案件是我国内地法院首次适用香港法认定概括提及并入之仲裁条款具有约束力并驳回原告起诉的有益尝试。该案的突破性认定，极大缓和了此前在迪维集团案的内地与香港平行程序中，两地法院对于仲裁条款概括提及并入的冲突性认定所产生的不利影响，对于统一粤港澳大湾区内各法域司法机构在适用同一准据法时的裁判尺度具有重要意义，也为内地律师充分利用域内单一程序快速、高效、低成本地解决区际法律冲突提供了重要的实践样本。
香港《仲裁条例》中的概括提及并入规则直接继受于《贸法委示范法》之规定。在我国全面启动《仲裁法》修订工作的当下，该案的处理也充分体现了我国司法机构对于《贸法委示范法》理念与做法的充分尊重，这对于支持我国仲裁在未来建立更加从容自信的性格特质、更加顺利的融入国际交流，乃至在商事仲裁领域争取更为重要的国际地位都具有无与伦比的意义。
脚注：
Footpoints：
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[1] 贺万忠：《论涉外商事交易中的仲裁条款援引问题——以<仲裁法解释>第十一条（仲裁条款的援引）规定为基点》，载《国际法学刊》2020年第4期，第130页。
[2] 如无特别说明，以下均指2006年修订版本。
[3] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008修订）》第十一条：（第一款）合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。（第二款）涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。
[4] 参见最高人民法院（2014）民四终字第43号民事裁定书，以及丁广宇：《适用其他合同全部条款的概括约定不具有仲裁协议并入的效力》，载《人民司法·案例》2015年第8期，第61-63页；参见天津市高级人民法院（2013）津商民终字第0098号民事裁定书，以及张国军：《提单并入仲裁条款的有效识别》，载《人民司法·案例》2014年第8期，第74-77页；另见最高人民法院（2017）最高法民他127号复函，以及最高人民法院民事审判第四庭编：《涉外商事海事审判指导（总第35辑）》，人民法院出版社2017年版，第34-30页。
[5] 贺万忠：《论涉外商事交易中的仲裁条款援引问题——以<仲裁法解释>第十一条（仲裁条款的援引）规定为基点》，载《国际法学刊》2020年第4期，第152-153页。
[6] 参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民辖终89号民事裁定书。
[7] 参见最高人民法院（2017）最高法民他字第116号复函。
[8] 参见Dickson Valora Group (Holdings) Co Ltd v Fan Ji Qian Reported in [2019] 2 HKLRD 173及广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民辖终341号民事裁定书。
[9] 即迪维集团（控股）有限公司与樊纪乾禁诉令申请一案(Dickson Valora Group (Holdings) Co Ltd v Fan Ji Qian Reported in [2019] 2 HKLRD 173)。
[10] 即迪维集团（控股）有限公司、迪维（连云港）置业有限公司与樊纪乾合同纠纷上诉一案〔案号：（2019）粤03民辖终341号〕。
[11] 对于该案更为详细的介绍，另可参见袁培皓、张瀛天：《君泽君视角 | 香港法系列：通过有效约定合理避免禁诉令制裁》，载“君泽君律师”微信公众号，见https://mp.weixin.qq.com/s/aAITqD-8Ro1x2i87r3NCKA, 2023年12月20日最后访问；张振安：《大湾区迎法律难题：香港与深圳法院对仲裁协议的认定不一》，载“深圳市蓝海法律查明与上市调解中心”网站，见http://www.bcisz.org/html/yuwaifalvchaming/952.html, 2023年12月20日最后访问。
[12] 参见广东省深圳市中级人民法院（2022）粤03民辖终858号民事裁定书。
[13] 参见广东省高级人民法院（2023）粤民申1697号民事裁定书
[14] See Astel-Peiniger Joint Venture v. Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd Reported in [1995] 1 HKLR 300.
[15] 该判决原文中称为1985年《贸法委示范法》第7(2)条，同规定经2006年《贸法委示范法》修订后仍被香港《仲裁条例》所明文继受。
[16] See Dickson Valora Group (Holdings) Co Ltd v Fan Ji Qian Reported in [2019] 2 HKLRD 173.
[17] See Truearns Co Ltd v Wealthy Fountain Holdings Inc [2019] HKCFI.
[18] See MAK v LA [2022] HKCFI 285.
[19] 颁布及修订时间距今更近的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（法释〔2017〕21号，后于2021年修订）第二条亦进行了类似规定，但考虑到该解释的适用范围仅限于程序意义上（而非类似背景案件这类实质意义上）的仲裁司法审查案件，为免混淆不再在正文当中予以引用。
作者简介
罗四维
卓纬律师事务所 合伙人
邮箱：[email protected]
电话：186 8033 8630
业务领域：争议解决丨金融市场丨知识产权
罗四维律师为卓纬律师事务争议解决部合伙人，同时具有律师及专利代理师资格，主要执业领域为商事争议解决、知识产权、特殊资产与破产重组。
罗律师擅长处理复杂商事纠纷，曾代理国内外数十家上市公司、大型企业集团和金融机构参与国内各级法院的诉讼、保全和执行程序，办理中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、北京仲裁委员会(BAC)等规则下的大量机构仲裁及其衍生的仲裁司法审查案件。
罗律师具有工程与法律复合教育背景，并长期从事知识产权保护工作，具有处理高对抗性互诉纠纷系列案件、商业金融数据权益纠纷等新类型案件的充足经验，尤其擅长通过诉讼手段协助客户实现商业目标。
罗律师在破产重组领域亦具有丰富的实践经验，曾分别作为破产管理人或清算组成员及债权人、债务人、出资人或投资人顾问，负责和参与了诸多司法重整、庭外重组、破产清算及强制清算案件，并曾代理近百宗破产衍生诉讼。
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