前言
与国际诉讼相比，国际商事仲裁因其具有程序保密性、灵活性、易被承认与执行等特点，在国际商事争议解决中越来越被青睐。在英国伦敦玛丽女王大学和美国伟凯律师事务所共同发布的《2021年国际仲裁调查报告》中，中国国际经济贸易仲裁委员会被评为全球最受欢迎的五大仲裁机构之一，是中国内地仲裁机构首次在全球权威仲裁机构调研报告中跻身前五；香港获评为全球最受欢迎仲裁地点第三位，上海首次跻身全球最受欢迎仲裁地前十，位列第八。在此背景下，我国的商事仲裁业务进入了高速发展期，而与之相对的，是我国仲裁理论的缺失与亟待向国际商事仲裁并轨的需求。其中，一个较为明显的欠缺，是仲裁员的利益冲突标准如何确定。为此，本文将以ISCID规则实践为视角，探讨仲裁员的利益冲突标准问题，以期为理论和实务界提供有益参考。
Part01
仲裁员独立性和公正性
之规范基础
公正性是仲裁制度的内在核心，如何确保仲裁的公正性是仲裁理论与实践的永恒主题。［1］ICSID的仲裁员必须是独立和公正的，独立性的要求在《ICSID公约》第14条第1款中予以规定担任仲裁员需要具备的三要件分别是高尚的道德操守、足够的争端解决能力和独立性。公正通常与独立的义务同时出现，但在《ICSID公约》的英文本或法文本中都没有明确要求。第14条第1款的西班牙文本规定仲裁员必须公正。由于所有语言版本的《ICSID公约》具有同等效力，学者和ICSID仲裁使用者普遍认为这两种要求都是强制性的。同样的独立标准适用于所有仲裁员，不论其是当事人指定的还是主席。
同时，根据《ICSID公约》第57条，一方当事人可以因“任何事实表明明显缺乏第14条第（1）款所要求的素质”向仲裁庭提出取消其任何成员资格的建议。《ICSID公约》第58条规定，如果当事人的建议有充分理由，则必须取消仲裁员的仲裁资格。另据2006年的《ICSID仲裁规则》第6（2）条的规定，每位仲裁员在组成仲裁庭之前，必须出具声明，旨在表明自此之前不存在与当事人职业以及其可能影响被信赖作出独立裁决而影响独立性的关系。
Part02
仲裁实践利益冲突标准
之分歧
1
以Amco Asia案为代表的严格要求
ICSID公约下的第一个仲裁员挑战是在Amco Asia案提出的。印度尼西亚要求取消本案中申请人指定的仲裁员Edward W. Rubin的资格。在被任命为仲裁员之前，仲裁程序启动之后，Rubin曾向公司申请人的控股股东提供税务建议。此外，他的律师事务所在仲裁程序的大约半年内与原告的律师共享办公空间和行政服务。在仲裁开始之前，两家公司之间长期存在的利润分享安排已经中止。印度尼西亚辩称，这些情况影响了仲裁员的独立性。未受质疑的仲裁员因本案缺乏对实际偏见的严格证据而驳回了质疑。质疑仲裁员一方不仅需要证明仲裁员缺乏独立性的事实，还需要证明仲裁员实际缺乏独立性，且必须是“明显的”或“极有可能的”，而不仅仅是“可能的”或“比较确定的”。无论其性质和程度如何，不能仅根据仲裁员与指定方的关系而取消仲裁员的资格，因为当事人任命制度固有地假定了这些关系。这与仲裁庭在同一裁决中坚持“仲裁庭所有成员的绝对公正”的重要性是不可调和的。
2
以Vivendi案为代表的合理怀疑要求
ICSID公约下的第二次仲裁员挑战是在Vivendi案中提出的阿根廷对主席Yves Fortier Q.C.提出挑战，因为其律师事务所的一位合伙人此前曾向其中一位申请人（Vivendi Universal S.A.）的公司提供税务建议。
该案仲裁庭成员驳回了这一挑战，他们强烈批评了Amco Asia案的所执行的标准，但他们不会支持基于“仅仅是猜测或推论”的挑战。仲裁庭成员采用的标准是，要求提出质疑的一方首先确定其质疑的事实基础，即情况严重到足以质疑仲裁员的独立性或公正性。在第一步中，排除了对单纯推测或推论的依赖。但是，如果当事人成功地证明了其质疑的事实基础，则允许在第二步中基于这些事实进行推论。即如果已证实的事实对独立性和公正性的表象提出明确和合理的怀疑，或引起对偏见真正风险的合理担忧，则将支持挑战。
Vivendi案确定挑战方不需要证明被质疑仲裁员的实际偏见，而允许根据既定事实进行推论。这大大降低了仲裁员质疑的门槛，并使其接近于大多数其他争议解决机制中应用的门槛。
Part03
仲裁实践利益冲突
考量因素之探析
1
在当前程序中的不当行为
 在Burlington案［2］中，被申请方Ecuador关于Orrega Vicuña教授“在仲裁过程中公然缺乏公正性，损害厄瓜多尔”的指控甚至没有被考虑，其迟到的因素反而被纳入进考量因素内。并且，基于仲裁员相对轻微的违规行为的挑战得到了支持：Orrega Vicuña教授在对取消其资格请求的评论中告诫了被申请方的律Dechert。他声称，在其提交的一份文件中，Dechert披露了另一项保密程序中的信息。因此，他认为不是他自己的行为，而是申请方律师的行为展现了“真正的道德问题。”ICSID主席支持基于这一声明的挑战，认为它没有任何目的，第三方可能会看到它表明仲裁员对厄瓜多尔及其律师明显缺乏公正性。
总结而言，Burlington案认为对单个仲裁员甚至整个仲裁庭的不当行为，以及在该种情形下作出的有缺陷决定的指控，都不足以作为质疑仲裁员独立性的充分依据。质疑方必须证明相关的仲裁员受到哪些其他因素的影响，并为这种有偏见的影响提供额外的充分证据。这种严格的审查方式具有一定合理性，可以避免当事人通过质疑仲裁员来规避其对仲裁裁决实质性审查的真实目的。
不应将仲裁员的不当行为本身作为质疑其独立性的依据。当事人并不了解仲裁员不当行为的原因，也无法对其心态不正提供任务证据。但如果仲裁员的行为可以导致理性第三人有理由怀疑其独立性和公正性，就应当支持该项质疑了。
2
熟悉仲裁程序中的一方当事人
绝大多数ICSID的仲裁员挑战，是基于仲裁员与程序中的一方当事人之间预先熟知。下文将基于仲裁员先前或正在进行的与当事人或律师的社会或职业关系、角色转换和重复任命的质疑将分别进行分析。
1.与当事人或律师的先前接触
在Alpha Projektholding案［3］中，被申请人Ukraine声称，原告指定的仲裁员和原告律师的共同教育经历引起了对仲裁员独立性和公正性的合理怀疑。Turbowicz博士和申请人的律师都曾在20年前就读于哈佛法学院。尽管对挑战方施加的举证责任比Amco Asia轻得多，但要求提供的事实证据至少会引起对仲裁员独立判断的可靠性“明显和合理的怀疑”。但未受挑战的仲裁员认为被申请人提供的事实太少，不足以引起这样的怀疑。即使再加上Turbowicz博士在跨国投资或商业仲裁方面缺乏先前的经验和专业知识，这可能会造成申请人的律师试图指定傀儡的假象对仲裁庭而言，先前的熟悉不被视为取消资格的充分理由。
Venezuela在Blue Bank案［4］根据仲裁员事务所与申请人的律师——客户关系成功提出了取消资格的申请。申请人指定的仲裁员(JoséMaría Alonso)是Baker & McKenzie Madrid的合伙人。Baker & McKenzie New York和Baker & McKenzie Caracas同时就针对同一被申请人的一项正在进行的不相关诉讼向原告提供咨询，该诉讼涉及类似问题。作为Blue Bank的仲裁员，Alonso先生将能够决定与其同事领导的平行程序相关的问题。被申请人声称，“任何合理的人都会对协调公司全球仲裁实践的仲裁员是否可以签署裁决驳回同一公司的其他合伙人针对同一被申请人进行辩护的论点有正当的怀疑。”ICSID主席支持Alonso先生的挑战，因为其表面上存在若干事实累积导致的缺乏公正性。Alonso先生是Baker & McKenzie国际仲裁指导委员会的成员，并且他的薪酬部分依赖于结果Baker & McKenzie Madrid以外的公司所取得的成就似乎影响了主席的决定。
对相关案件进行分析后，可以发现基于仲裁员与当事人或律师之间先前接触多数被驳回。情况并未严重到足以证明存在偏见或对仲裁员的独立性和公正性产生怀疑，即使仲裁员与其指定方或律师有长期关系。Blue bank案非常特殊，同一公司的成员，在同样的双方当事人之间同时处理争议中的类似问题。被质疑的仲裁员可能已经预先判断了与他的同事相关的问题，他们在第二个案件中代表申请人。在这种情况下，仲裁员缺乏公正性是不可否认的。
2.仲裁员和律师之间的角色互换
在SGS案［5］中，被申请人（J. Christopher Thomas先生）和被申请人的律师（Jan Paulsson先生）任命的仲裁员的职业道路曾多次交叉，但角色互换：Thomas先生曾担任Paulsson先生主持法庭的两个诉讼程序中的被告人。在其中一个诉讼程序中，法庭驳回了托马斯先生代表的被告国（Mexico）的所有请求。正如之前披露的托马斯先生在墨西哥的聘用人所证明的那样，后者是他公司的一个非常重要的客户。因此，SGS的原告辩称，它担心Thomas先生可能有意或无意地对Paulsson先生感到亏欠，因此不会以所需的开放态度处理此案。未受质疑的仲裁员立即驳回了原告的怀疑，将其担忧标记为仅仅是假设和推测。如果索赔人的意思是暗示Thomas先生和Paulsson先生会偏袒对方的客户，则它必须为这种“互惠的党派关系”提供证据。
3.重复任命
在Electrabel案［6］中，Brigitte Stern教授因匈牙利和Arnold & Porter llp在另一个诉讼程序中的平行任命而受到质疑。未受到质疑的仲裁员驳回了质疑，认为在涉及相同协议、相同政府行为和相同条约的案件中，由同一当事人和律师事务所任命是无害的。他们认为，唯一潜在的危险信号是这些案件确实源于相似的事实情况。然而，在仲裁程序的这一阶段无法确定是否属于这种情况。
申请人在PIP案［7］中指定的仲裁员Ibrahim Fadllallah教授曾在之前针对Gabon的诉讼中担任仲裁庭主席，该诉讼在一年前作出裁决。该裁决遭到Gabon的强烈反对，要求Fadllallah教授取消资格，认为这些案件涉及类似的事实和法律问题，并且仲裁员在前一案件中的作用引起了合理怀疑。ICSID主席强调，Fadllallah教授赋予Gabon的权利，以及Gabon在他主持的案件中启动撤销程序都是取消资格的充分理由。换句话说，对特定被申请人重复指定仲裁员被推定是没有问题的，即使被申请人仍在撤销程序中对先前的裁决提出质疑。此外，ICSID主席认为，PIP案是否涉及相同的事实和相同的法律问题并不能确定。因此，仲裁庭信息不平衡的风险并不明显，该质疑被拒绝。
3
熟悉仲裁程序的主题
 Urbaser案［8］的挑战建立在McLachlan教授在学术著作中表达的观点之上。他的出版物涉及将所谓的最惠国条款应用于双边条约的争端解决条款，以及必要性的辩护。在申请人看来，上述出版物证明仲裁员预先判断了本案中的利害关系：由于害怕被批评为前后矛盾，他不会现实地表达与自己的著作相反的意见，麦克拉克伦教授天生就是不自由的。未受质疑的仲裁员驳回了该质疑。他们将缺乏独立性和公正性视为仲裁员依赖与案件是非曲直无关的因素，他们认为，学术著作中表达的意见必须如此具体和明确，以至于仲裁员可以依赖这些意见，否则，有关国际投资法的学术辩论将被扼杀。而且ICSID将因对为理论论述做出贡献的仲裁员提出的大量质疑而瘫痪。McLachlan教授的出版物被认为不具有如此详细和结论性的性质。
4
与不利益第三方的联系
在Getma案［9］中，取消资格的请求是基于仲裁员的兄弟在涉及同一申请人并涉及相同事实的平行程序中同时指定的。未受质疑的仲裁员驳回了取消资格的请求，称对偏见的担忧仅仅是基于推测。除了参与仲裁的两兄弟之间的家庭关系外，提出质疑的一方还必须证明可以合理推断出明显缺乏独立性或公正性的进一步事实。本案的根本问题似乎是与其他质疑决定：如果在类似问题的并行程序中对同一仲裁员的提名不可质疑，两兄弟的提名也不能被视为有问题。
此外，还有国际投资仲裁接受第三方资助而产生的仲裁员正当性危机等原因。［10］可见，仲裁员利益冲突的考量因素繁多，单纯的列举性否定条款无法满足实践中广泛出现的仲裁员正当性挑战问题。
小结
“Arbitration is only as good as its arbitrators”，［11］正如瑞士知名学者Jean Flavien Lalive的经典名言所述，仲裁员在仲裁案件中有决定性的地位和作用。仲裁制度所特有的高效和公正的特点，使当事人愿意选择仲裁解决纠纷，这也正是出于对仲裁员的信任和认可，由此可见，仲裁员具有独立性和公正性是最重要的前提条件，是仲裁的灵魂所在。但在当前的国际商事仲裁体制下，仲裁员无可避免地具有临时性、非专职性以及来源的多元性。［12］如此，仲裁员与当事方的潜在利益冲突总是客观存在的，想要完全消灭此种冲突不具有现实可行性，因势利导是更具合理性的选择。解决身份冲突问题，首先需要当事人与仲裁员对该问题给予重视和重新认识，进而将其纳入仲裁员披露范围，并充分、合理利用回避制度，确保实现仲裁员公正性这一最终目标。
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脚注：
[1] 参见刘京莲：《国际投资仲裁正当性危机之仲裁员独立性研究》，载《河北法学》2011年第9期，第119页。
[2] See Burlington Resources, Inc. v. Republic of Ecuador (Burlington), icsid Case No. ARB/08/5.
[3] See Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine (Alpha Projektholding), icsid Case No.ARB/07/16.
[4] See Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela (Blue Bank), icsid Case No. ARB/12/20.
[5] See Sgs Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (sgs), icsid Case No. ARB/01/13.
[6] See Electrabel S.A. v. Republic of Hungary (Electrabel), icsid Case No. ARB/07/19.
[7] See Participaciones Inversiones Portuarias sarl v. Gabonese Republic (pip), icsid Case No. ARB/08/17.
[8] See Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Bizkaiaur Partzuergoav. Argentine Republic (Urbaser), icsid Case No. ARB/07/26.
[9] See Getma International and others v. Republic of Guinea (Getma), icsid Case No.ARB/11/29.
[10] 参见肖芳：《国际投资仲裁第三方资助的规制困境与出路——以国际投资仲裁“正当性危机”及其改革为背景》，载《政法论坛》2017年第6期，第69-82页。
[11] See David Hacking, Arbitration is only as Good as its Arbitrators, in S. Kr ll, L., A., Mistelis, P. Perales Viscasillas ＆ VＲogers.(eds), Liber Amicorum Eric Bergsten. International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution, Kluwer Law International, 2011．
[12] 参见于湛旻：《论国际投资仲裁中仲裁员的身份冲突及克服》，载《河北法学》2014年第7期，第140页。
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本文作者
周  明
北京德和衡（宁波）律师事务所
律师助理
擅长领域：民商事争议解决、贸易合规
审核指导
王  超
北京德和衡（宁波）律师事务所主任
反倾销专业委员会主任
擅长领域：重大疑难民商事争议解决、国际贸易出口管制与反制裁
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