赖隹文 | 虚假个人破产的刑法应对：一个前瞻性的分析
虚假个人破产的刑法应对：一个前瞻性的分析
赖隹文
（海南大学法学院，海南 海口570228）
[摘要]虚假个人破产的法律规制在当前呈现出前置法先行、后盾法空白的特征，处于规范供给不足状态。个人破产制度目前只在个别地方施行，这造成了制度分治与“两张皮”格局，刑法规制困境进一步加剧。据此，应渐进式地从解释论与立法论两种视域探索妥适的刑法应对之策。在解释论层面，虽可从手段行为与“目的”两个维度勉强适配具有关联性的罪名，但仍面临相当程度的现实适用困境，只能作为刑法应对的次优方案。由此合乎逻辑地进入到立法论的规则建构层面，具体分为两个步骤：首先，国家层面制定《个人破产法》，完善前置法以明确个人破产管理秩序之法益；其次，刑法增设“虚假个人破产罪”，把虚假个人破产行为类型化，进而实现对形式各异的虚假个人破产行为的全方位惩治。
[关键词]前置法；后盾法；制度式逃债；目的视角；手段维度
[基金项目] 国家社科基金项目“我国犯罪附随后果的合宪性控制研究”（23XFX020）；海南省哲学社会科学规划课题“自贸区（港）建设对经济刑法的挑战与应对研究”（HNSK[QN]19-22）。本文发表于《北京化工大学学报（社会科学版）》2023年第4期。
[作者简介] 赖隹文，男，海南大学法学院博士研究生。
一、问题的提出
《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《条例》）从2021年3月1日起开始施行，意味着有别于企业破产的个人破产制度在我国的发端,这可谓弥补了我国现行破产立法的空白[1]。虽然该《条例》只是地方性法规，仅在深圳地域内具有效力，属于特定地方的制度先行，实质上也是一种制度试水，但不可否认，具有相当创新意蕴的个人破产制度的设立，对于推进我国破产法体系的完善具有重要意义。可以预见，随着《条例》的持续实施、个案的增多和经验的累积，个人破产制度也会从地方走向全国，国家层面的《个人破产法》也终会孕育诞生。毋庸置疑，个人破产制度的设立已然在民事领域产生了颠覆性的影响，并且这种影响仍将持续下去。虽然法学界对个人破产制度的关注相当热切，但更多的是从非刑法视角展开[2]，目前从刑法角度探讨个人破产制度的研究可谓空白，这是一种遗憾。针对一项制度的研究不能仅建立在良性运行的假设之上，还应当关注制度的异化，以及如何搭建应对异化的路径，由此才能实现制度研究视角与体系的周延。
企业破产制度与个人破产制度具有同质性，企业破产领域存在虚假破产现象，刑法相应设置了虚假破产罪[3]。那么，作为一种制度建构，个人破产制度对于个人破产领域的虚假破产现象，在应然层面，应从刑法视域考虑对应的适用规则。这是因为，非刑法的规制方式不足以有效应对虚假个人破产行为。个人破产制度的本意是为市场经济活动中的个体提供终结债务与市场“再生”的通道，一旦宣告个人破产，伴随而来的便是债务免除之法律效果，这是对陷入绝境中的债务人的恤悯，同时也是对债权人的债权不得已的处置。因此，只有对个人破产制度的善意的运用才能达致个人破产制度的初衷。反之，虚假的个人破产将对债权人造成
根本性的财产损害，完整的破产法律制度与平稳的债权债务秩序也将无从建构。基于虚假个人破产行为对个人破产制度的消蚀与破坏、对债权人利益的严重损害与对市场秩序的扰乱等危害性的觉察与正视，在当前法律体系背景下探究虚假个人破产的刑法应对之策具有十分重要的刑事政策意义与法规范价值。对个人破产制度的理论关切与虚假个人破产行为之危害性的警惕，构成了本文的基本问题意识与逻辑起点。
个人破产制度的设立必然会对包括刑法在内的法律适用带来新问题[4]，因此需要对其进行整体性、系统性以及前瞻性的思考来有效回应与化解这些新问题。基于此，本文将分为三个部分展开：首先，对个人破产制度引发的虚假个人破产问题以及所带来的刑法规制困境予以剖析；其次，从刑法解释论层面，就虚假个人破产的刑法适用方案展开探索，并对相应方案的不足进行分析；最后，基于更具前瞻性的视角，从立法论层面就如何圆满应对虚假个人破产展开探索，进而寻求根本性的法律解决。对崭新的制度应保持理性眼光与开放格局，因为在流变的社会中，新制度的创设与新行为的萌生都不可避免。作为法益保护法的刑法，应当秉持一种进化论姿态与功能趋向[5]，适度顺应事物变迁进行解释论伸缩与立法论调整，唯此才能周延保护法益，扮演好刑法在社会治理体系中的角色。
二、形式与实质的检视：个人破产制度引发的刑法规制困境
（一）前置法先行、后盾法空白
行政犯具有违反行政前置法与刑法的双重违法性[6]，说明构成行政犯既需客观上存在行政前置法，还需存在作为后盾法、保障法的刑法，否则，行政犯无从建构。2006年《刑法修正案（六）》设置虚假破产罪时，作为前置法的《企业破产法（试行）》已经制定，企业破产制度已经存在，因而刑法制定罪状为“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益”的虚假破产罪，合乎前置法先行刑法紧随的逻辑顺序，也具备可操作性。可是，由于《条例》只是地方性法规，甚至不属于《刑法》第96条的“国家规定”，没有罪名设置权与刑罚制定权，只能是单纯设定个人破产制度。虽然《条例》在制度设立时已经预见了“欺诈式”“逃债式”虚假个人破产行为的出现，如《条例》第167条规定了当债务人有虚构债务、隐匿财产等七类行为的，由人民法院依法予以训诫、拘传、罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，此种刑事追责规定只是提示条款，《条例》本身并无具体可援引的条文，意欲处罚债务人虚构债务等虚假个人破产行为，仍然得从《刑法》中寻求依据。
但尴尬的是，《刑法》以及单行刑法或者附属刑法均缺乏形式上匹配、对应虚假个人行为的“虚假个人破产罪”。虽然《条例》第167条作了构成刑事犯罪依法追究刑事责任的表述，但在刑法规定阙如的情况下，如何对之追究刑事责任成为难题。目前《条例》已经施行逾两年，国家至今也没有对应个罪的立法举措，这直接导致《条例》第167条成了“无牙的老虎”条款，空有规范的形而无约束力的实，难以防范个人破产制度的潜在风险[7]。完善的制度设计不能只是特定制度的“单行”，还应当有配套的制度架构。就个人破产制度而言，如果只有单纯的个人破产制度设置，而缺乏虚假个人破产的呼应性规定，就会形成前置法先行、后盾法空白的局面，对于危害性巨大的虚假个人破产行为，也就欠缺刑法的规制。因此，相对于企业破产制度前置法与后盾法双重具足而言，个人破产制度由于缺乏刑法的后盾法保障而未能完满搭建。
（二）无法被虚假破产罪涵摄
根据《刑法》第162条之二，虚假破产罪指的是公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法虚假破产的行为。虚假破产罪的犯罪主体是公司、企业，并非自然人[8]。虚假破产罪的特别之处在于，其虽为单位犯罪但却不罚单位、不对单位科处罚金，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。应当说，对虚假破产罪实行“单罚制”，主要是基于最大限度保障债权人利益的考虑，因为一旦单位承担罚金则意味着可供债权人分配的财产减少[9]。从法条表述看，对虚假破产罪的犯罪主体采用的是明确、无歧义的词语“公司、企业”。虽然公司有一人公司与有限责任公司、股份有限公司之分，企业也有独资企业、合资企业、合伙企业之别，但任何形式的公司、企业都是市场主体，都是法律上的“人”，不是自然人。换言之，公司、企业与个人截然有别，两者的边界清晰，不存在混同的可能，也无法通过扩大刑法条文的语义把个人、自然人涵摄入公司、企业的范畴。公司、企业的虚假破产行为体现的是单位意志，指向的是单位利益，故承担虚假破产罪刑事责任的主管人员和直接责任人员，也仅仅是承担犯罪单位的“补充责任”，这些自然人并不是犯罪行为的实施者，行为实施者仍然是公司、企业。法益对犯罪构成要件的解释具有指导与限制功能[10]，由于虚假破产罪属于“妨害对公司、企业的管理秩序”之类法益的罪名，据此，能够评价为虚假破产罪的行为必须侵犯了公司、企业的正常经营管理秩序。在个人破产制度中实施的虚假个人破产、损害债权人利益的行为，是对个人生活、个人经营中产生的债务实施虚假破产，触及的仅仅是个人范畴，与公司、企业无关联。因此，基于对罪刑法定原则的坚守，基于对刑法条文语义边界的恪守与维护，也出于对国民预测可能性的保障[11]，应当确定一个基本前提：虚假破产罪无法涵摄虚假个人破产情形。即便现实中出现了性质恶劣、严重损害债权人利益的虚假个人破产现象，也不能通过扩充虚假破产罪的构成要件进而把虚假个人破产涵摄入内的刑法解释方式实现规范供给。
（三）前置法当前应对措施的效能有限
《条例》已经预见虚假个人破产会伴随个人破产制度而生，为此，《条例》第40条规定了“撤销权”，即对于破产申请提出前二年内涉及的无偿处分财产或财产权益等七类行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销；《条例》第41条还规定对于破产申请提出前六个月内，债务人对个别债权人进行清偿的，或者破产申请提出前二年内，债务人向其亲属和利害关系人进行个别清偿的，管理人有权请求人民法院撤销。《条例》第42条规定，为逃避债务而隐匿、转移、不当处分财产和财产权益，以及虚构债务或者承认不真实债务的，这两类行为均无效。据学者研究，破产无效制度是中国破产法律体系的特色，外国立法中仅见破产撤销制度而无破产无效制度[12]。相应的，《条例》第43条规定管理人有权追回被债务人不当处分的财产，明知或者应知债务人不当处分财产仍与之实施行为的关联人，应当对债权人的经济损失承担赔偿责任。可见，《条例》试图在民事范畴制定关于虚假个人破产的应对之策，具体通过行为撤销、宣告行为无效、追回财产、赔偿损失四项微观制度贯彻落实。这四项微观制度可谓相互补充，宗旨是消除虚假个人破产行为的法律效力，从而维护债权人利益。
诚然，这是逻辑闭环的制度设置，作为性质上从属于民事程序的个人破产程序，也应当配置撤销、无效等制度[13]。但这些制度设置的方向与归属仍然是民事层面的，而且，它们均建立在可通过撤销、宣告无效、追回财产或者索赔以保障债权人利益的理想假设之上。但现实往往异常残酷，事实上，这四项微观制度不足以应对虚假个人破产，也无法有效回应保障债权人利益的诉求。因为，对于现实中出现的虚假个人破产行为，无论是何种形式的事先转移、隐匿资产，债权人难以有效追回资产恐怕都是大概率事件。这种情况下，如果仅仅只是民事上赋予行为撤销、宣告无效的形式宣示，或者仅是一种象征意义的追回财产、赔偿损失，都无法为债权人挽回损失，并且，实施了“欺诈”行为的债务人也没有遭受相应的处罚。但客观上，虚假个人破产行为对债权人的利益侵害，对正常的经济秩序尤其是社会的诚信法则带来巨大冲击，俨然属于具备严重社会危害性应予严惩的行为，但《条例》单纯民事层面的否定条款无法起到有效规制虚假个人破产的功能。对于虚假个人破产行为的规制不应仅仅是宣示式的否定，而应是具体实在的惩罚，只有通过具体乃至严厉的罚则，才能确立“不得损害债权人利益”的行为规范。可以说，《条例》对虚假个人破产行为的应对存在不足，此种“蹩脚”的前置法规制使得违法成本过低，约束效力疲弱也就在预期之中。
（四）造成同案不同判的异质化处理
《条例》可能还会引发深圳域内与深圳以外两类地区对虚假个人破产现象的差异化处理，致使出现同案不同判的失衡，但是，同判同案是法律适用与司法裁判的核心[14]。具体而言，由于个人破产制度只在深圳域内实施，深圳以外地区无个人破产制度之说，相应的虚构债务、转移资产等行为也只有发生在深圳时才会被界定为“虚假个人破产行为”，按照《条例》的规定，此类行为适用《条例》第40-42条，法律效果只是民事上的撤销、无效、财产追回、赔偿损失，即在深圳域内实施虚假个人破产行为的行为人，所承担的只是民事责任。由于《条例》缺乏刑事责任的条款设定，同时还由于《条例》已经在形式上预设了充分的应对之策，撤销、无效等微观制度似乎已足以保障债权人利益，再者，基于对刑法谦抑性的坚守，进而得出没有必要再额外对之追究刑事责任的初步结论，在仍处制度探索阶段的深圳域内可谓合乎逻辑。但是，同为虚构债务、转移资产等严重损害债权人利益的行为，由于深圳以外的地区缺乏个人破产制度，相应的也没有虚假个人破产的概念与民事规定，在前置法规定匮乏的背景下，基于此类行为的社会危害性，可能会出现“民刑倒挂”现象，即对民事上都缺乏罚则的行为径直上升为刑事犯罪以满足处罚需求。从刑法维度寻求规制路径，对于欠缺个人破产制度前置化处罚规定的地区，不啻为处罚必要性牵引下的实践理性选择。相比于完全对虚假个人破产行为置之不顾、放任不管，有条件地以刑法方式介入，也是积极刑法观的体现[15]，而且，虚假个人破产的手段行为与目的行为在类型上均可能触及多种犯罪的构成要件，将之框入刑法的评价范畴也有一定合理性。可从整体反观，这会直接导致针对本质上完全相同的虚构债务、转移资产等行为之法律效果在两类地区的千里之差。只是由于特定地区是否实行个人破产制度的不同，最终出现在深圳仅承担民事罚则、却在深圳以外地区承担刑事责任的“两张皮”格局，显然背离了我国在深圳先行先试个人破产制度的初衷[16]。
（五）制度式逃债现象可能被诱发
鉴于当前深圳域内与深圳以外地区关于个人破产制度的分治，是否存在个人破产制度，将产生截然不同的法律效果。在深圳域内，个人破产程序的完结意味着债的免责与实际意义上债的消灭，而在深圳以外地区，并不存在此种合法的整体债务消灭通道。这种算不上公平的制度格局可能会诱发利用个人破产制度“合法”逃债的现象。首先，债务消灭对于资不抵债的债务人是巨大利好，从趋利避害的人性考察，虚假个人破产行为是制度设立的同时就已经伴随的消极面。所以，在深圳域内，滥用个人破产制度尤其是精密布局的虚假个人破产行为恐怕无法避免。其次，虽然个人破产制度可以给诚信债务人“再生”机会，但这可能诱发如同避税一样的“避债”行为。已有学者指出：“个人破产是把双刃剑，需要通过审慎合理的制度设计趋利避害。”[17]如原本不适用《条例》的债务人，为启用个人破产制度，人为地改变身份，从而满足“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人”的主体资格。由于《条例》只限制债务人的“身份”，并没有规定债务发生地必须是在深圳，因此存在债务人通过转换“身份”以适用个人破产制度的渠道。转换“身份”后的债务人，其破产既可能是实体上的真实个人破产，也可能是基于恶意逃债的虚假个人破产，实际上，这种形式上看似巧妙的变通都脱离了《条例》设立个人破产制度的立法目的[18]。诚然，制度在正面施行的同时，也应当承受被反向利用的可能。只是，在个人破产制度只是在特定地域施行、应对虚假个人破产行为的方案也略显不力之情况下，恶意利用个人破产制度的制度式逃债的基数与严重程度可能会更大。遗憾的是，从现行刑法以及前置法来看，似乎还没有做好从容面对的制度准备。从长远来看，这对我国在全国范围内建立完善的个人破产制度并无益处。
三、解释论路径之探索：应对虚假个人破产的刑法适用方案
通过分析发现，在实行个人破产制度的深圳，《条例》对虚假个人破产行为之民事罚则的制裁力度不够。所谓的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的犯罪宣示性条款又过于空洞抽象，不具有可执行性，使得附属刑法的犯罪创制、法典修补、条文指引等实质机能烛尽光穷[19]。但是，虚假个人破产行为的危害性客观存在，刑法应当搭建适配的适用方案与归责方式，否则，将是对具备可罚性的行为的不当放纵。并且，这种刑法适用方案应当在全国采用同一标准，不能如当前民事层面的个人破产制度那样形成“两张皮”现象。以下，本文尝试在现行法律体系缺乏“虚假个人破产罪”的情况下，剖析虚假个人破产行为的各个侧面、环节，进而通过解释论寻找刑法处罚的依据。为了叙事的周延，在进行此种解释论尝试的同时，还将对相应的具体适用方案的不足展开反思。
（一）从手段行为视角寻求入罪基础
利用个人破产制度消灭债务的法律效果，形式上需走个人破产程序，这就包含了达致假破产目标的环节、手段、方式。例如，虚构债务的行为不仅是口头间的债务虚构，基本上都会触及伪造公私文书，而这妨害了社会管理秩序，可视情形评价为伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业印章罪或者伪造、变造身份证件罪。再如，为逃避债务对设定担保的财产实施物理性毁损或功能性减损从而降低经济价值的，或者强行把债权人手中的“借条”撕毁进而导致债权人权利主张困难的，如果财产损失的金额超过5000元，可以故意毁坏财物罪追责。又如，为逃避债务，指使或与资产评估机构串通，出具严重低于实际价值的资产评估书的，可界定为提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。同样的，为隐匿财产或阻碍债权人利益实现，而对持股公司、企业的会计凭证等财会资料进行毁损的行为也可能出现，对之可以适用隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。另外，为制造财产交易的假象，还有可能实施伪造、变造支票、银行存单等行为，对此类行为可以适用伪造、变造金融票证罪。还有一种刑法适用视角，即依据《条例》的规定，个人破产案件是由深圳市中级人民法院管辖，而破产案件在性质上归属为民事诉讼案件。那么，以恶意逃债为目标发起的个人破产程序，还可以评价为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的虚假诉讼罪。值得说明的是，虚假诉讼已是对伪造文书、虚构债务等手段行为的总括评价，虚假诉讼与伪造文书等行为属于想象竞合。总而言之，虚假个人破产的本质是债务人通过各种各样的行为使得积极财产减少或消极财产增加，因而，具体的虚假个人破产手段行为丰富多样。尤其是基于恶意逃债通过网络实施减少积极财产或增加消极财产的，手段行为与网络语境的叠加还可能触及非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，这可谓传统犯罪网络异化的体现[20]。可见，从手段行为角度切入寻找虚假个人破产行为的刑法处罚根据，由于具体的虚假个人破产行为的丰富性，直接致使可适用罪名的多样性、不稳定性，这虽然可以满足处罚需求，却欠缺基本的定型性与类型化[21]，缺憾比较明显。
而且，并不是所有虚假个人破产的手段行为都会触及现行刑法的个罪，事实是，有些虚假个人破产行为并没有相应的罪名予以规制。《条例》第40条规定了七类可撤销行为，综而观之，这七类涉及债务人财产的处分行为实质上属于“懈怠破产”行为，即债务人对债权人利益受损持放任态度而实施的损害债权人利益的行为[22]。在现行法律语境下，这些“懈怠行为”均难以入罪。比如，无偿处分财产或者财产权益、提前清偿未到期的债务、豁免债务或者恶意延长到期债权的履行期限，虽然极大地损害了债权人利益，但无偿处分、提前清偿等行为都难以纳入具体的犯罪构成。其他如以明显不合理条件进行交易、为无财产担保的债务追加设定财产担保等，由于此类财产交易行为从属于财产权利范畴，又不存在伪造文书等欺诈情形，故也无法对之入罪处罚。但问题是，《条例》第40条描述的七类行为恰好是虚假个人破产的主要行为类型，这说明依靠解构具体的虚假个人破产行为寻求罪名适用依据的思路行不通。此外，对于《条例》第42条规定的可宣告无效的虚构债务或者承认不真实债务行为，特殊情形下也不会涉及文书伪造，由此意味着这种情况下虚构债务的常见手段也存在刑法处罚的空白。《条例》第40条与第42条列举的行为均为常见的虚假个人破产之手段行为，但竟然难以与现行刑法的个罪适配，这也说明虚假个人破产的“新型性”与既有刑法罪名只具有十分低度的契合度，那么，从行为手段角度对虚假个人破产行为寻求刑法依据的意义就很有限。
（二）从目的维度展开入罪评价
在逻辑上，于手段行为视角之外，还存在从目的维度对虚假个人破产进行入罪评价的空间。显而易见的，此种思路的基础是确定虚假个人破产行为的“目的”。并且，虚假个人破产也难以与国家法益、社会法益沾上边，所以当“目的”与财产法益发生关联时才有意义。与财产法益发生关联的行为，只有当被评价为具有“非法占有目的”时，才有界定为财产犯罪的可能。换言之，考察虚假个人破产行为的目的，实际上是考察行为人是否具备“非法占有目的”。那么，评价的对象就须是虚假破产行为的整体，而不只是虚假破产的个别行为环节或行为片段。应当说，从目的维度寻求虚假破产的刑法处罚归宿，在实体上是相对可靠的路径。因为无论是使积极财产减少的恶意处分、隐匿财产，还是使消极财产增加的虚构债务、增加担保，行为人之目的基本上都是为了掩藏财产、把本应偿付给债权人的财产据为己有，都能从中解析出侵财意思、不法获利意图[23]。对于行为人而言，个人破产制度的运用为此种行为创设了形式合法性的外壳。虽然现实中有些行为人恶意处置财产仅仅是出于单纯的恶意，纯粹地不让债权人受偿，但是，一来，这种情形十分罕见；二来，非法占有既包括行为人自身占有，也包括使第三人占有[24]，因此把财产处置给第三人，实质上也同样可认定行为人具有非法占有目的。而且，从“目的”维度展开的分析，关注点是非法占有目的的证立，是否存在个人破产制度均无关紧要。换言之，即使特定地域存在个人破产制度，破产程序法规也有虚假个人破产的民事罚则，违反破产法规的行为也可以由于非法占有目的之存在而同时具备刑事违法性，这完全符合法秩序的统一性[25]。《条例》对转移、隐匿财产等虚假个人破产行为规定撤销、无效等民事后果，只是表达了此类行为的一种法律责任，另一种法律责任即刑事责任并不因此被抵消，只是需要进行解释论补充。正面审视虚假个人破产行为人的非法占有目的，以此把相应的恶意逃债行为，尤其是将《条例》第40条列举的七类恶意处置财产行为认定为诈骗或合同诈骗，在方向上是正确的。由于无法从手段视角把这七类行为入罪，那么，这七类财产处置行为实质上是债务人与第三人恶意串通，试图通过虚假的财产处置掩盖真实的财产状况，在此等恶意串通计划下，基本上已没有追回财产的可能。将实施了恶意串通财产处置的行为界定为具备非法占有目的之诈骗类犯罪，在价值上也可谓具有相当的合理性。
这种解释论思路在实体上固然周延，但也存在几个问题：第一，行为与责任同在是刑法的责任主义要求[26]，在债权债务关系形成后，债务人才形成恶意逃债意图，即非法占有目的生成于债权债务合法形成后。这已不是通常意义上的诈骗，债权人也没有陷入认识错误。对于实施个人破产制度的深圳，如果人民法院遭受蒙蔽作出个人破产的宣告，那么受骗者是人民法院，这类似于刑法理论上的三角诈骗，但三角诈骗是否能评价为诈骗，刑法理论上仍然有不同声音，甚至有观点认为“三角诈骗”是一个伪命题，违背了诈骗罪基本概念内在的规范要素和外在的认定要求[27]。再者，对于深圳以外的地区，就债务人事后产生逃债意思的恶意财产处置情形，一方面，债权人没有陷入认识错误，也没有做出免除债务的处分行为；另一方面，恶意财产处置行为损害的不是特定债权人，而是全体债权人，属于一对多的行为结构，但诈骗罪或合同诈骗罪属于“欺诈——被骗”的二元行为构造，要将此行为解释为诈骗，似乎存在一定的困难。诚然，在一定情况下，比如在评价上把行为人的非法占有目的前移至债权债务形成时，事后的恶意财产处置可以作为诈骗的主观素材，但这存在较大的论证困难。并且，如果债权债务形成时即具有了非法占有目的，那么在民法上债权债务也不复存在，俨然典型的诈骗行为，解释上也没有必要从逃债层面证明诈骗。第二，非法占有目的属于主观要素，历来存在司法证明方面的困难，依赖行为人的口供显然不可靠，刑事推定是较为稳妥的证明方法。相对而言，由债务人事后逃债行为推定其具有非法占有目的的难度更大。例如，为恶意逃债虚构债务的，确实会直接导致真实债权人无法受偿或者受偿额减少，但这还仅仅是损害了债权人利益，仅此还不能推定出债务人的非法占有目的，必须在此基础上证明债务人在虚构债务后，以变相方式实际控制了虚构债务额对应的财产。这属于刑事推定的基础事实，是需要先予证明的，但是，要证明“债务人以变相方式实际控制了虚构债务额对应的财产”并非易事。
可见，从“目的”维度寻求的解释论方案，在刑法理论上具有合理性，但实操起来则存在诸多困难。或许正是发现了这些具体操作的不易，为了避免套用诈骗类犯罪的证明困境，因此《刑法》第162条之二规定虚假破产罪时，并没有“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”规定。实际上，公司、企业的虚假个人破产行为，与诈骗行为有很高的契合度，并且此类规定在刑法也较常见，按理刑法应当设置“从一重处罚”的规定。之所以没有作此设置，可能确是发现了对债务人事后恶意逃债认定诈骗，规范评价的理路并不是相当顺畅。总而言之，从“目的”维度对虚假个人破产行为的入罪方案，还是无法圆满。
四、前置法与刑法的双重规范设定：解决虚假个人破产的根本刑法路径
可见，从解释论角度无法为虚假个人破产现象提供理想的刑法应对方案。在修法之前，解释论路径充其量只是“次优”，不是最优方案。由于从手段行为与目的两个视角出发的刑法规制均存在不足，而且，从手段与目的两种维度展开的分析已经构成逻辑闭环，那么也说明解释论方法的局限性无法克服。意欲寻求更合理更协调的刑法规制方案，恐怕只能转入立法论层面，换言之，围绕虚假个人破产制度对刑法与相关前置法进行修订，方能满足整体式解决虚假个人破产的刑法规制需求。
笔者认为，应分两步完成刑法应对虚假个人破产的规范建构，并且，要坚持先前置法后刑法的立法步骤，不宜采取刑法先行、前置法后补的倒序。
（一）国家层面前置法的先行制定
应首先在国家层面制定《个人破产法》，构建全国范围内统一适用的个人破产制度。诚然，经济需求、司法状况等因素是构建个人破产制度的现实基础，但笔者不同意那种认为“综合考量我国已有的实践经验与社会实际，个人破产立法的条件难谓成熟”的观点[28]。当下，我国特殊的执行终结制度、限制高消费等执行惩戒机制等已是《个人破产法》的制度萌芽[29]，而且我国的经济发展状况已适于开启个人破产立法。鉴于公司企业与个人的主体差别，并不适宜把个人破产制度嵌入现行《企业破产法》中[30]，制定分立的单行《个人破产法》更为合理。对此，已经在深圳施行的《条例》可作为国家层面立法的参考。随着《条例》的实施，当前个人破产制度中存在的短板、不足乃至失调的条款规定，都会在逐渐的实践中被检验出来。故《条例》不仅可为国家立法提供规范蓝本，还可以提供宝贵的实践经验，这可以最大程度地保障国家层面设立较为完善的个人破产制度。先在地方试行个人破产制度，再在国家层面正式立法，这与昔日先制定《企业破产法（试行）》，待条件成熟后再制定《企业破产法》，可谓有异曲同工之处，均为较稳妥的渐进式立法方式[31]。破产制度是市场经济发展到一定阶段不可或缺的法律制度，由于我国的市场经济起步晚，企业破产制度的出现相对滞后，个人破产制度由于触及每一个公民，立法机关则更为谨慎。应当说，深圳作为经济特区，也是市场经济、民营经济最为发达的城市，由深圳通过地方立法方式对个人破产制度进行摸索，在此基础上设立个人破产制度较为稳妥。创立一项新的制度不仅要考虑法律层面的规定，还要关切新设的制度是否有与之适应的土壤、是否有配套制度的协调，否则，新制度的实施很可能会举步维艰，乃至被实际架空。
在国家层面制定《个人破产法》，进而在全国范围内设立个人破产制度，这可以夯实关于虚假个人破产行为的前置法，虽具体表现形式各异但本质均为恶意逃债的隐匿、处置财产等行为，就都具有统一的同样的前置法评价，不至于出现同样行为在两类地域的迥异法律待遇。相应的，“不得虚假个人破产”“不得恶意逃债”的禁止性规范由此建立。更为重要的是，《个人破产法》的制定，意味着市场经济秩序中的个人破产管理秩序的形成，这是一种新型法益，与公司、企业破产管理秩序两相呼应，整体归属于关系市场经济良好运行的大类秩序中。具体而言，《个人破产法》应当从破产清算、破产重整、破产和解等方面完整规定个人破产制度，同时对于虚假个人破产行为，既要规定行为可撤销、行为无效等民事效果与民事罚则，还要在“法律责任”中旗帜鲜明地规定虚假个人破产行为情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。这种中国化的“附属刑法”实质上是联通《个人破产法》与《刑法》的桥梁，可以消解虚假个人破产行为仅为民事不法的不当认知。在全国范围内设立个人破产制度，以法律形式规定虚假个人破产行为的违法性，做好此种前置法的充分准备后，刑法层面设立“虚假个人破产罪”的前置法基础即已具备。
（二）刑法层面虚假个人破产罪后期设立
在《个人破产法》制定的基础上，宜采用刑法修正案的方式增设“虚假个人破产罪”。“刑法的目的在于根据社会治理要求调整社会利益，平衡各方利益，通过惩罚犯罪的手段对社会中的资源进行重新分配和调整”[32]。在实质层面，增设虚假个人破产罪的基础在于这种行为侵害了值得保护的法益，“破产法益包括秩序法益和个人法益，且存在不同的法益类型形态，秩序法益可还原为个人法益，根据个人法益实际所受侵犯程度，确定将破产秩序法益纳入刑法保护范围”[33]。由于该罪侵犯的主要法益是市场经济秩序中的个人破产管理秩序，次要法益是债权人及其他利害关系人的合法利益，其具体法益归属于“市场秩序”之类法益，故该罪在刑法中的位置适于安置在《刑法》分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中。值得说明的是，企业破产制度与个人破产制度存在差别，无法通过修改当前的虚假破产罪把虚假个人破产行为囊括进去，这主要是由于虚假破产罪的犯罪主体是公司、企业，保护的法益是公司、企业的正常经营管理秩序。并且，也没有必要废除当前的虚假破产罪，新设包括公司、企业破产与个人破产在内的广义虚假破产罪，此种广义虚假破产罪在《刑法》分则中也难以找到合适的安放位置。关于拟设立的虚假个人破产罪，罪状与法定刑可作以下规定：
“违反国家规定，通过隐匿财产、虚构债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假个人破产，严重损害债权人或者其他人利益的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
有前款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果的，可以从轻或者减轻处罚。
实施第一款行为，同时触犯其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
所谓的违反国家规定，指的是违反《个人破产法》以及与个人破产制度相关的法律、国务院制定的行政法规等。该罪的犯罪主体如债务人，实行行为则包括但不限于隐匿财产、虚构债务等恶意逃债行为。具有逃债惯性的“老赖”、逃债金额极其巨大等情形的虚假个人破产严重危害社会，十分有必要对之严厉处罚，故拟设立的虚假个人破产罪宜设置两档法定刑。而且，虚假个人破产行为如果同时符合诈骗、合同诈骗等犯罪构成，理应从一重处罚，以求取罪刑均衡。考虑到虚假个人破产行为实质是对债权人利益的侵害，虚假个人破产罪的罪状设定还应当预留处罚宽宥条款，即当行为人在提起公诉前积极向债权人退赃退赔、减少损失的，可从轻或者减轻处罚，这样可以在严厉惩罚虚假破产行为人与保护债权人利益之间保持张力与平衡。
（三）司法解释出台细则保障精准适用
由于我国刑法规定的犯罪是定性与定量的统一，刑法只是从行为类型上对犯罪的实行行为进行框定，至于犯罪的“量”则交由司法机关在具体个案中裁量。而由于司法解释在我国属于有权解释，实践中对于诸多犯罪的具体构罪条件与法定刑升格条件都有配套的司法解释，这极大地保障了司法实践中的司法统一性，也维护了刑法的明确性要求。之所以不在刑法层面对“量”作明确规定，是由于虚假个人破产行为的危害性与影响其危害性的素材，都会伴随市场经济的发展、社会变迁等相应变化。因此，虚假个人破产罪的罪状不宜设定特别具体、明确的数额、情节，不宜使用刻舟求剑、一劳永逸式的法条表达，较好的方式是定性基础上由司法机关对“量”进行动态把握。据此，由最高人民法院与最高人民检察院根据司法实践情况，分别或联合制定司法解释，结合司法实践状况，对虚假个人破产罪的实行行为予以细化，同时确定虚假个人破产罪的入罪标准、情节特别严重标准，是较为切合实际也合理的做法。通过此种立法定性与司法定量的配合，基本上可以因应社会的发展变迁满足惩治虚假个人破产犯罪的需要。
五、结论——面向未来的刑法规制之路
肇始于深圳的个人破产制度，引发对本质为制度违反、制度反叛的虚假个人破产的治理思考与刑法应对方案的探索。当个人破产制度的“弓”已然开出，就不能仅着眼于制度的积极面向，还要直面个人破产制度的“痛点”[34]，同时兼顾、预测制度施行后的异化、变味乃至扭曲。甚至可以说，在个人破产制度设立之日，虚假个人破产便已在逐渐的制度运行中悄然而至。即便把申请个人破产界定为一种权利，权利的行使也不必然排除犯罪，因为任何权利都有一定的边界[35]。制度研究者应当具有前瞻意识，提前思考虚假个人破产的消极影响与相应的应对之策。当前个人破产制度仍然只在深圳地域运行，虽然《深圳经济特区个人破产条例》已经相当程度上预见并规定了应对虚假个人破产行为的对策，但遗憾的是，无论是行为撤销、宣告无效等民事效果还是罚则都只是民事层面的应对，没有延伸至刑法层面，并且这些民事规定的实效较为有限。所以，即便仅仅着眼于深圳地域范围内，也应当进一步考虑虚假个人破产行为的刑法应对之策。此外，还要把思考问题的范围投放到全国，思考个人破产制度在深圳、深圳以外地区分别而治所带来的负面影响，对于同样的虚假个人破产行为，无论有无虚假个人破产之名，都应当要努力建构全国统一的刑法适用标准，避免虚假个人破产现象频生后落入“运动式治理”的窠臼[36]。倘若同样的虚假个人破产行为在深圳域内仅是违反《条例》，在深圳以外地区则触犯刑法，显然是不合理的。刑法适用不应造成“两张皮”现象，标准的同一才契合平等适用刑法的基本原则。
据此，应当以深圳正在施行的个人破产制度为基础，探索当下虚假个人破产的刑法应对方法，这主要体现为刑法解释论方案，具体可从手段行为、“目的”两个维度展开，但总体来看，解释论方案并不圆满，只能说是刑法应对虚假个人破产的次优方案。同时，还要适当超前地思考未来在国家层面设立个人破产制度后，刑法如何更为合理、协调地应对虚假个人破产这种危害巨大的行为。在进行解释论尝试后，就十分自然地转入立法论层面的思考。对于虚假个人破产行为，有效的刑法应对只能是求诸立法，具体又分为前置法先行制定、刑法后续修订的路径，拟增设“虚假个人破产罪”是最为彻底的刑法应对方案。包括刑法在内的法律适应社会的流变进行内容调整，实现从政治刑法、市民刑法到社会刑法的变迁[37]，是法律进化的当然之义。个人破产制度已经诞生，滥用、恶意运用个人破产制度的虚假个人破产行为也会必然伴生，这是不得不接受的客观现实。刑事法律与刑法理论都肩负着妥善应对虚假个人破产的使命，本文之所以探讨虚假个人破产之刑法应对的命题，正是基于此种使命感。本文也深知当前的探讨并不周延，深度也有待加强，权当抛砖引玉，期待刑法理论界进一步从观念意识、解释论方案与立法修订等多方面完善刑法的应对之策。
[参考文献]
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