作者：王利明（中国人民大学民商事法律研究中心研究员，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、引言
二、对待给付判决是打破履行僵局的有效方式
三、对待给付判决是实现互为给付的程序保障
四、对待给付判决区分并兼顾了抗辩权行使与反诉的提起
五、对待给付判决为强制执行提供了法律依据
六、结语：对待给付判决是衔接实体法与程序法的范例

摘要：我国民法典第525条规定了同时履行抗辩权，但并没有在程序上规定与之相应的对待给付判决制度，这一方面导致了实践中法院的裁判方式不统一，另一方面导致当事人双方的交易陷入合同履行僵局。对此，《民法典合同编通则解释》第31条第2款规定了对待给付判决制度，将原告作出对待给付作为被告履行债务的条件，判决双方同时履行。对待给付判决与同时履行判决、先履行判决和附条件判决均不同，旨在保障交换正义的实现；只有当事人一方作出给付之后，才可以获得对方当事人的对待履行。被告仅行使同时履行抗辩权与被告提起反诉存在区别，如果被告不仅主张同时履行抗辩权，而且还提起反诉，法院应针对双方的请求作出同时履行的判决，法院对被告是否提起反诉具有释明义务。对待给付判决是强制执行的依据，法院应在判项中明确说明，一方要申请强制执行的，应当首先履行自己的债务，才能对另一方采取强制执行措施。
关键词：同时履行抗辩权；对待给付判决；交换正义；反诉；强制执行
01


引言
　　同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未履行之前，有权拒绝自己的履行。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”该条是对同时履行抗辩权概念和行使条件的规定。在当事人互负债务的情形下，同时履行抗辩权的行使要求两个债务之间具有相应性。同时履行抗辩权旨在保障当事人的互为对待给付，以实现交易公平和交换正义，但在司法实践中，由于缺乏程序保障，该抗辩权在诉讼中常常陷入困境。例如，在买卖合同中，一方起诉另一方要求其履行付款义务，另一方提出抗辩，要求对方作出履行，有的法院判决驳回原告的起诉。有的法院判决原告应当在判决生效后15天内，将50吨钢材交付给被告，被告应当在判决生效后15天内将货款支付给原告。长期以来，由于没有引入对待给付判决，法院的判决方式多样，且未能有效保护合同当事人的合法权益。为统一裁判规则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《民法典合同编通则解释》”）第31条第2款引入对待给付判决，将原告作出的对待给付作为被告履行债务的条件，判决双方同时履行，该款规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。”这就为同时履行抗辩确立了程序法规则。据此，在被告没有提出反诉时，法院在确认双方同时履行的前提下，可以直接判决将原告履行义务作为被告履行义务的条件。在被告提出反诉时，法院应当判决双方在履行自己的义务后同时履行。该规定引入对待给付判决，为法院判决被告在原告履行义务的同时履行自己的义务提供了法律依据，为落实同时履行抗辩权制度提供了程序法保障。
02


对待给付判决是打破履行僵局的有效方式
　　对待给付判决（Urteil auf Erfüllung Zug um Zug），是指法院要求原告向被告提出对待给付后才可对被告进行强制执行的判决。此类判决一般表述为，“被告应在原告履行其义务时，向原告履行义务”，其又被称为交换给付判决、同时履行判决、附对待给付判决。在具体履行步骤上，对待给付判决要求提起诉讼的原告（即债权人）首先作出给付，在其作出给付后，该判决就立刻产生了执行力，即被告必须在收到对方给付后，立即作出对等给付，如被告不作出给付，则原告即可申请强制执行。
　　对待给付判决旨在打破合同履行的僵局，因为在双务合同后中，双方的履行应当具有相应性，为保障能获得对待给付，法律规定当事人一方应同时履行自己的义务，然而，这由此就产生了一种“同时履行的幻象”。之所以产生一种“幻象”，是因为在交易实践中，双方的履行不可能完全是同时的，总是会有顺序上的先后差异，但正是因为时间上具有差异性，导致双方都不敢迈出主动履行的第一步，因为先作出履行的一方，可能面临对方不履行债务的风险，由此就陷入了一种合同履行上的僵局，而对待给付判决就要求当事人在法院提起诉讼，在公权力的监督下，先迈出一步以后，可获得对方的对待给付，就此而言，该制度的重要目的就在于打破合同履行的僵局。
　　从比较法来看，许多国家也规定了此类判决方法，或者要求在执行开始时债权人必须证明自己已经完成对待给付或者至少提出对待给付，对被告的强制执行才可以开始。依据《德国民法典》第322条，在一个未被履行的双务合同中，债权人提起诉讼，请求债务人给付，如果债务人针对其所应当负担的义务提出抗辩，主张在债权人履行给付之前，自己拒绝给付，那么法院将作出同时履行判决。对待给付判决的适用在近年来有所扩展，从在诉讼程序中适用，扩展到了诉前程序。从形式上看，债务人可以以多种方式提出抗辩。一个成功的抗辩提出，需要满足《德国民法典》第320条第1款或第321条第1款规定的抗辩构成要件，相关证据由被告人举证证明。
　　我国民法典第525条规定了同时履行抗辩，但是在程序上并未配套设计对待给付判决，我国民事诉讼法也没有对此作出明确规定，这就导致在实践中，一方提起诉讼请求对方履行之后，另一方在诉讼中提出同时履行抗辩，一旦法院认定抗辩成立，不同法院作出了三种不同的判决方式：一是判决驳回原告起诉。实证案例研究表明，被告在诉讼中针对原告的请求主张同时履行抗辩权，一旦抗辩成立，法院大多以驳回的方式否定了对方诉讼请求。二是判决原、被告双方在规定时间内同时履行债务。三是判决被告在原告作出对待给付的同时，向原告履行。司法实践中法院的不同做法造成了同案不同判的现象。在对三种不同裁判方式作出比较分析之后，《民法典合同编通则解释》第31条选择了最为可行的路径，即在一方提起诉讼之后，另一方提起同时履行抗辩权，如果抗辩成立，法院既不得驳回，也不得规定在某个特定时间作出履行，而是判决在原告履行债务后，被告也应履行自己的债务。该规定不仅统一了此类案件的裁判，同时也符合同时履行抗辩权制度的规范目的。
　（一）对待给付判决规则否定了驳回原告诉讼请求的裁判方式
　　如前述，由于法律没有规定对待给付判决，且原告是在自己没有作出履行的情况下要求被告履行，因此，有的法院以法无明文规定为由，简单地驳回原告的所有诉讼请求。驳回的理由在于，如果被告仅提出抗辩而没有提起反诉，只要被告行使同时履行抗辩权，且抗辩成立，法院就应当驳回原告的起诉。如果法院作出同时履行的判决，违反了民事诉讼法上“不告不理”的诉讼法理。应当看到，驳回原告诉讼请求的裁判方式虽然不无道理，但是同时带来了程序空转、加剧履行僵局等问题。因为一旦法院依照抗辩权成立驳回原告的诉讼请求，那么，原告不得不在履行义务之后重新起诉，这显然不利于解决纠纷。简单驳回之后，双方实际上又回到起诉前的状态，纠纷仍然存在，法院的判决并没有推动双方的纠纷解决，相反可能给纠纷的解决带来更大的麻烦。因为原告在诉讼请求被驳回之后，还需要再次提起诉讼，而在原告另行起诉后，因为此前已经存在了驳回诉讼请求的判决，法院在审查是否应当受理其起诉时会遇到障碍，可能会以违反一事不再理的原则而拒绝受理原告的起诉。《民法典合同编通则解释》第31条针对这一问题，引入对待给付判决，规定在此情形下，即使被告提出的抗辩成立，法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，而不是简单地驳回原告的诉讼请求。
　　为什么在被告提出抗辩且抗辩成立时，法院不能驳回原告请求，而应判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务？这是因为抗辩权又称为异议权，它是指对抗对方的请求对方的权利主张的权利。同时履行抗辩只是针对对方的请求而行使，该抗辩权成功，导致提出请求的一方在自己没有提出请求时，不能要求对方履行，但是，在诉讼中提出同时履行抗辩，一旦成立，意味着法院不能在原告没有作出自己的履行时，判决要求被告作出履行。而对待给付判决要求被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，这实际上意味着被告的抗辩已经产生效果。因此，该规定对于保障《民法典》规定的同时履行抗辩权的有效落实，促进合同履行、鼓励交易等，都具有重要的意义。
　　第一，促进了实体法和程序法的有效衔接。《民法典合同编通则解释》第31条为同时履行抗辩权的行使提供了有效的程序法保障。在被告行使同时履行抗辩权时，如果简单地驳回原告的诉讼请求，与同时履行抗辩权的初衷是不符的。因为同时履行抗辩作为双务合同履行中的抗辩权，只是使原告的请求权发生障碍，而不是据此否定原告的请求。如果认为被告的抗辩成立，就要驳回原告的诉讼请求，不仅不符合同时履行抗辩的意旨，且对原告的给付请求权没有提供必要的程序保障。因为驳回原告的诉讼请求会引发一系列的问题，因而不少学者对于同时履行抗辩权的设计是否合理提出了质疑。其实，问题的关键在于，此种做法误解了同时履行抗辩成立的法律效果，抗辩权成立意味着，法院应在对待给付判决中，要求原告在主张对方履行时，先履行自己的债务，这本身就是抗辩成立的效果，而并不意味着要通过驳回起诉方式体现这一效果；而且，该抗辩权的行使缺乏程序法上相应的配合，这并不是同时履行抗辩权的设计本身存在问题。《民法典合同编司法解释》第31条第2款便为同时履行抗辩提供了程序保障。
　　第二，有利于纠纷的一次性解决。在驳回诉讼请求之后，原告再次起诉不仅更为困难，而且因抗辩权成立，法院判决驳回原告诉讼请求，这相当于判决原告败诉，并由原告承担诉讼费用，因此，一旦被告抗辩成立，诉讼就会陷入僵局，法院无法继续推动诉讼程序，也无法最终解决当事人之间的纠纷。而引入对待给付判决制度可以有效解决这一僵局。以货物买卖合同为例，法院作出了对待给付判决之后，作为出卖人的原告为了获得被告的价款，完全可以将货物通过执行法院转交被告或者将货物放置于法院指定的地点交付被告，在作出履行之后，就可以要求法院直接执行对被告的债权。反过来，在被告提出抗辩后又提出了反诉，如果反诉成立，那么作为买受人的被告将货款打入法院指定的账户后，从而可要求法院强制执行原告的货物。可见，在法院的监督下，双方都可以依据对待给付判决履行各自的义务，从而推动纠纷的顺利解决。
　　第三，鼓励当事人主动提出请求、打破履行僵局。在简单驳回诉讼请求的情形下，交易实际上是被停止了，双方的履行处于一种僵局状态。任何一方都因为担心无法获得对待给付，而不敢履行自己的债务或向对方作出给付。如此一来，合同的履行就无法继续，除非有一方愿意承担无法获得对待给付的风险，而率先向对方作出履行。实践中，这种决定是不符合商业逻辑的，一个理性的商人并不会作出这样的选择。此外，如果简单地以被告享有同时履行抗辩权，驳回原告的诉讼请求，原告因为败诉要承担诉讼费用，反而对其带来了不公平结果。事实上，原告作为主动打破履行僵局的一方，率先提起诉请对方履行，应为法律所鼓励，却反而因法院驳回诉讼请求，而遭受不利后果，这就使得合同履行进一步陷入僵局。所以《民法典合同编通则解释》第31条的规定有利于促使对方履行合同并鼓励交易，结束悬而未决的状态，如果简单地驳回原告，就导致同时履行请求权实际上无法行使。
　　在此需要讨论的是，被告仅仅提出抗辩而没有提出反诉，法院作出了对待给付判决，那么法院的裁判是否有违“不告不理”的原则？笔者认为，在被告提出同时履行抗辩权的情况下，法院实际上也只是针对原告的给付请求权作出了限制，而这种限制是保障债权正当实现的必要限制，因此法院有权针对原告的请求作出对待给付判决。但是，如果被告没有提起反诉，法院就不能针对被告的反诉，要求在被告履行的情况下，原告必须对被告作出履行。所以，《民法典合同编通则解释》第31条只是从原告的角度作出规定，在原告提出对待给付后，要求被告应当向其履行债务，这并不违反“不告不理”的原则。
（二）对待给付判决规则否定了法院判决双方在特定时间内同时向对方履行的判决方式
　　由于长期以来同时履行抗辩权缺乏程序保障，在司法实践中，有的法院判决，双方应当在指定的时间段内同时作出履行。例如，在买卖合同中，有的法院判决双方应该在判决生效后的15天内，作为卖方的原告应当向被告交付货物，作为买方的被告应当在该期限内向原告给付价款。这种判决虽然看起来有一定的道理，但是仍然存在几个方面的问题：一是不符合当事人的意愿。当事人的履行时间属于当事人意思自治的范围，应当在合同中约定或者双方协商确定，而不应当是法院通过裁判来决定的事项。如果由法院确定当事人的履行期间，有可能对当事人的商业安排带来不利影响。二是不当剥夺了原告的选择权。在被告没有提起反诉的情况下，原告实际上有选择履行时间的权利。虽然履行期限已经到来，但是原告仍然可以决定何时作出履行，以获得对待给付。有可能原告一时尚未准备交货，暂时不愿对被告作出履行。只要被告没有主动请求原告交付，那么原告的这一决定也是合理的。如果法院判决在某一期间内必须履行，那就剥夺了原告的选择权。三是不符合不告不理的原则。因为被告只是行使了同时履行抗辩权，并没有要求原告对自己进行对待给付。从原告的角度看，其也只是请求被告履行其义务，并没有主张在特定的期间内履行。因此，法院作出此种裁判既超出了原告主张的范围，也超出了被告主张的范围。四是容易引发新的争议。法院作出这种判决之后，如果原告和被告都没有为合同履行做好准备，法院要求其在半个月内履行，无疑会引发新的纠纷。例如，原告可能因为备货不足，无法在15天内交货，被告可能认为原告已经违反合同义务。此时，双方可能发生新的争议，反而不利于纠纷的最终解决。
　　此外，法院在对待给付判决中也无需指定履行债务的具体期限。因为原告如果在判决后不及时履行债务，可能会导致生效判决超过申请执行的时效，从而使其陷入更为被动的境地，因此，原告为了实现诉讼目的，在许多情况下原告往往会尽快履行债务。
（三）法院应当针对原告的请求作出对待给付判决
　　《民法典合同编通则解释》第31条采取了上述第三种裁判方式，即原告提起诉讼请求，被告履行，被告未行使同时履行抗辩权，且未提起诉讼，法院应该作出对待给付判决，该判决既不能简单驳回，也不能规定在规定时间内履行债务，而是在判决中明确被告在原告履行债务的同时，履行自己的债务，在判项中明确原告有权申请强制执行，原告在履行自己的债务后，可主张对被告采取执行行为。对待给付判决可以避免法院简单驳回原告诉讼请求而造成程序空转，有助于通过一次审判实质性解决纠纷。这一规则的设计，有利于产生如下效果：一方面，促进履行、鼓励交易。依据《民法典合同编通则解释》第31条规定，法院作出对待给付判决为结束履行僵局，提供了程序保障。据此，法院作出判决之后，原告就可以主动在作出自己的履行之后对被告进行强制执行，反之，被告也可以通过提起反诉的方式，在自己履行之后，对原告申请强制执行。双方的履行都是在法院公权力的保障之下进行的，不必要承担无法收到对待给付的风险，有助于交易的顺利进行。另一方面，实现当事人的合同目的。当事人一方通过自己的给付，旨在获得对待给付，这也是当事人的缔约目的，但在双务合同中，一方请求对方履行债务之后，处于牵连性中的债权因为受到一定的限制，即当事人一方不能直接请求对方给付，而只能在其自己作出给付的同时请求对待给付。通过双务合同中义务之间的牵连性，实现给付利益均衡，通过对待给付判决，保障当事人双方获得对待给付，从而为当事人实现缔约目的，提供了程序保障。还应当看到，这有助于维护合同交易中的诚实守信。“诚实信用原则，在私法体系上作用之结果，债务人与债权人对于债务之履行与权利行使，互有协力之义务（Mitwirkungspflicht）。”通过对待给付判决，督促当事人在履行合同义务时，应充分考虑对方的利益，进一步强化了当事人在债务履行中的协作义务，而这就是诚实信用原则的应有之义，若自己尚未履行，不得要求对方先为履行。
　　总之，《民法典合同编通则解释》第31条第2款引入对待给付判决，是打破履行僵局促进合同履行的有效方式，并将使《民法典》第525条规定的同时履行抗辩制度得以有效实施。
03


对待给付判决是实现互为给付的程序保障
　　对待给付判决旨在为作出给付的一方提供程序保障，当事人一方一旦率先作出给付，就面临对方可能不履行债务的风险，由于实体法上仅从抗辩的角度予以了规定，但没有在程序法上解决履行之后如何获得对待给付的问题，这就不利于保障给付的对待实现。同时履行抗辩的核心仍然是实现对待给付，通过对待给付保障交易的等价性，落实民法平等和公平的基本原则。而对待给付判决从终局上是为了实现当事人互为给付，从而维护交换正义。按照学者的研究，合同反映交易关系的观点，最早由亚里士多德提出，后者提出了交换正义（commutative justice）的概念，并认为合同就是实现交换正义的工具。契约正义就是属于典型的交换正义，注重当事人之间的利益平衡。这就是说，在双务合同中，当事人仅享有以自己的履行请求他方履行的权利，因此，原告必须证明其本身也已履行其义务或不负有先行履行的义务，才能请求对方作出履行。其实，罗马法上就有“你给则我给”的原则，其体现的就是交换正义，即一方当事人所负的给付义务，与对方的对待给付义务互为前提，如果一方不履行其义务，另一方也有权不履行。给付与对待给付的联系属于给付义务的内容，任何处于交换关系的债权自始就受到限制，当事人一方只能请求给付与对待给付同时履行。对待给付判决通过确认原告只要作出履行，就能获得对待给付，以及被告在提起反诉后，如果反诉成立，法院也可以针对被告的反诉作出对待给付判决，一方面，这保护了当事人双方自主选择履行债务的时间，另一方面，通过法院判决确定的既判力，保障了债务履行尽快实现，这种既判力避免了当事人在诉讼外再次发生争议。
　　对待给付判决作为实现当事人互为给付的程序保障，在具体适用中应当处理好与如下相关判决的关系。
　（一）对待给付判决与同时履行判决的区分与衔接
　　从程序法层面来看，对待给付判决与同时履行判决常常难以区分。所谓同时履行判决，是指在被告提出反诉的情况下，法院判决双方应当同时履行。从广义上说，同时履行判决是对待给付判决的一种类型，对待给付判决是上位概念，同时履行判决是下位概念。从某种意义上说，同时履行判决可以说是双重的对待给付判决，即法院既要针对原告的起诉作出判决，也要对被告的反诉请求作出判决。
　　具体来说，两者的区别主要表现在：一是前提条件不同。同时履行判决的作出要求被告主张同时履行抗辩并且提起反诉（《民法典合同编通则解释》第31条第2款后半段），对待给付判决的作出只要被告提出同时履行抗辩即可（《民法典合同编通则解释》第31条第2款前半段）。二是对待给付判决将原告履行其义务作为被告履行义务的条件，而同时履行判决则将任何一方履行其义务作为对方履行义务的条件，即属于“双重的附对待给付义务的判决”。三是同时履行判决的既判力和执行力及于双方当事人，判决生效后任何一方均可申请强制执行，但不得就此纠纷再行提起诉讼；而依据通说，对待给付判决的既判力和执行力并不及于原告的对待给付义务，而只是将该履行义务作为执行被告履行的前提，如果被告仅提出抗辩而没有提起反诉，那么，被告就无权申请强制执行，而应另行起诉。四是对待给付判决也可以适用于先履行抗辩权，但是同时履行判决只能适用于被告通过反诉方式行使同时履行抗辩权的场合。
　　但是，对待给付判决和同时履行判决并非截然分开的。《民法典合同编通则解释》第31条第2款衔接了对待给付判决和同时履行判决，这就意味着双方为履行都迈出了一步，法院则应同时考量双方的履行请求，在此意义下，法院对此作出的判决其实就是同时履行判决。一方面，互为对待给付是针对当事人双方而言的，对待给付判决要求双方当事人同时作出给付，以结束合同履行的僵局，实现当事人之间的交换正义。就同时履行抗辩权的制度目的而言，其旨在基于公平原则，保障双务合同的双方能够获得对待给付，通过双方当事人在债务履行顺序上的制衡关系，促使欲获对待给付的当事人须先迈出一步，以打破履行的僵局。另一方面，在原告提起诉讼后，如果被告提起反诉，法院可以作出同时履行判决，在这种情况下，同时履行判决的内涵已经发生了扩张，即扩张至被告提出反诉后法院对此作出判决的情形。如果将对待给付判决理解为一方作出履行之后，能够收到对待给付，那么，其就不仅适用于原告的诉讼请求，也可以适用于被告的诉讼请求。而依据《民法典合同编通则解释》第31条第2款的规定，在一方提出履行请求时，对方提出反诉时，人民法院也应当作出同时履行判决，这实际上是扩张了对待给付判决的内涵，将对待给付判决也包括了针对被告的反诉所作出的判决。可见，对待给付判决旨在在同一诉讼中解决同时履行纠纷，这有利于一揽子解决双方争议，也有利于解决司法资源，因为如果双方分别起诉，不仅是司法资源的浪费，也为当事人带来极大的诉累。
　（二）对待给付判决与先履行判决
　　在双务合同中，如果双方当事人的债务有先后履行顺序，则在应当先履行债务一方未履行债务的情形下，负有后履行债务义务的一方有权拒绝其履行请求；同时，如果负有先履行义务的一方履行债务不符合约定的，则后履行一方也有权拒绝其相应的履行请求。《民法典合同编通则解释》第31条第3款规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。”这就对先履行抗辩权的实现程序作出了规定。先履行判决实际上是针对先履行抗辩权的一种确认，即在一方提出抗辩时，法院应当驳回对方当事人的诉讼请求。实践中，就同时履行抗辩权而言，双方当事人作出实际履行的时间存在一定的先后顺序，因此，有观点认为，对待给付判决中双方当事人的债务具有一定的履行顺序，人民法院也应当在判决中明确双方当事人的履行顺序，如果是原告负有先履行义务，其主张被告履行债务，则原告应当先履行债务。因此，有人认为，对待给付判决与先履行判决具有相似之处。笔者认为，这实际上是对对待给付判决的一种误解。依据《民法典合同编通则解释》第31条第2款的规定，对待给付判决是判决双方当事人负有同时履行的义务，虽然一方当事人在请求对对方采取执行措施时，其应当先履行自己的债务，但人民法院在判决书中应当明确双方负有同时履行的义务。换言之，对待给付判决中，双方当事人只能是同时履行，虽然依据司法解释的规定，一方在请求对对方采取执行措施时应当先履行自己的债务，但其在性质上只是一种执行措施，其也是同时履行抗辩的一种程序保障措施，人民法院在判决中不能确定双方当事人债务的履行顺序，而应当判决双方同时履行。先履行判决与此不同。
　　对待给付判决与先履行判决主要具有如下区别：
　　一方面，二者的适用对象不同。对待给付判决适用于当事人享有同时履行抗辩权的情形，其在性质上是同时履行抗辩的程序保障规则。当然，就对待给付判决而言，虽然在实际履行过程中，双方当事人的履行存在先后顺序，但在诉讼中，法院只能作出一方为对待给付时另一方应为给付的判决，而不应在判决中确定双方当事人履行的先后顺序，否则就违背了同时履行抗辩权设立的宗旨。与对待给付判决适用于双方同时履行的情形不同，先履行判决针对的是异时履行的情形。也正是因为这一原因，同时履行抗辩权是为双方当事人提供的，即只要有一方不履行或不适当履行债务，则另一方就有可能享有同时履行抗辩权；而先履行抗辩权乃是为后履行的一方所设定的抗辩权，也就是说，只有后履行一方才享有此种抗辩权。
　　另一方面，二者的法律效果不同。就对待给付判决而言，如果被告仅提出抗辩，法院应当判决只有原告履行时才能对被告采取执行行为；如果被告提出了反诉，则任何一方只有在作出履行时才能申请对对方采取执行行为。并且，法院也应当在判决书中明确双方应同时履行债务，而不得确定双方的债务履行顺序，这也符合同时履行抗辩权的基本原理。而对先履行判决来说，负有先履行义务的一方请求对方履行债务时，如果被告主张先履行抗辩权且该抗辩权成立的，则法院应当驳回原告的请求，这也是先履行抗辩权的应有之义，因为负有先履行义务的一方未履行债务时，对方当事人有权对其主张顺序履行抗辩。当然，在负有先履行义务的一方的请求被法院驳回后，如果其后来履行了债务，则有权另行起诉。
（三）对待给付判决与附条件判决的区分
　　所谓附条件判决，是指针对附条件的法律行为所作出的判决。此类判决通常要求，只有在符合一定条件的情形下，才能够对被告采取执行行为。对待给付判决常常在判项中表明，“被告在原告履行债务的同时应当履行自己的债务”，对此，有学者认为它实际上就是附条件判决，理由在于，对待给付判决并非给付时间相同的两项判决，而是附原告同时履行条件的一项被告给付判决。有观点认为，对待给付判决是一个原告胜诉的判决，也是一个附条件的判决，因为原告起诉的目的，就是要让被告履行合同约定的给付义务，但是达成这一目的的前提，是原告先为给付。虽然对待给付判决要表明被告在原告履行债务的同时应当履行自己的债务，且与附条件的判决在广义上都是执行力受到限制的判决，但两者还是存在明显区别：
　　第一，适用对象不同。附条件的判决主要针对附条件的法律行为作出的判决，对待给付判决主要针对同时履行抗辩权作出的。附条件的判决中，在条件成就前，合同虽然已经成立，但并没有生效，当事人并不享有合同权利，因此，当事人一方主张合同权利时，其请求无法获得法院的支持。即便已经立案，法院在作出判决时，也只能判决在某项条件成就时，原告才能享有合法有效的债权，在条件成就前，法院应当驳回其请求，在此情形下，法院不能对被告采取执行措施，也不能采取扣押、查封等措施。但是对于对待给付判决而言，原告享有合法有效的合同债权，因此，在其请求被告履行债务时，法院应当予以立案，在符合法律规定的条件时，原告也可以申请强制执行。
　　第二，是否属于条件不同。在附条件判决中，当事人所附的条件往往源于当事人约定，该条件实际上是当事人缔约动机的反映，旨在通过条件的成就与否，来决定法律行为或请求权是否发生效力，以防范未来的交易风险。而在对待给付判决中，“原告履行自己的债务”并非源于当事人约定所附的“条件”，而是属于法院赋予的对执行依据发生效力的法定限制。如果原告未作出履行，因条件未成就，此时不得申请强制执行。在被告提出同时履行抗辩后，如果原告申请强制执行，必须先满足法院所要求的条件，即原告应先履行自己的债务。如果被告没有提出同时履行抗辩，法院应当支持原告的诉讼请求，判决被告履行债务；但是，如果被告提出同时履行抗辩且抗辩成立，法院应当判决只有在原告履行对待给付义务之后，被告即应履行其债务。
　　第三，举证责任不同。对附条件的判决而言，在诉讼过程中，债权人须证明相应的事实已经成就，否则其并不享有合法有效的债权，其也无权对债务人提出请求。债权人在申请强制执行时，应当证明当事人约定的条件已经成就。而在对待给付判决的情形下，债权人在申请对债务人强制执行时，应当证明其已作出对待给付，或者债务人受领迟延。
　　第四，执行依据不同。附条件判决中，条件是否成就必须被明确记载在执行依据中，也是能否申请执行的关键。但是在对待给付判决中，法院审查的内容并非条件是否成就，而应审查原告请求被告履行后，自己是否作出了履行，否则，其无权对被告申请强制执行。
　　总之，对待给付判决作为一种独特的制度设计，它保障在自己作出履行之后可以获得对方的对待履行，从而保障当事人互为给付的实现。
04
对待给付判决区分并兼顾了抗辩权行使与反诉的提起
（一）《民法典合同编通则解释》第31条区分了抗辩权行使与反诉
　　如前所述，对待给付判决主要针对原告的诉讼请求，在被告提起同时履行抗辩权之后，要求被告在原告履行债务后应履行自身债务。《民法典合同编通则解释》第31条第2款首先规定了针对原告提出请求的对待给付判决，然后再规定被告提起反诉后的同时履行判决，这就从实体和程序两个方面区分了抗辩权行使与反诉的提起。从法律上看，抗辩与反诉存在重大区别，抗辩作为实体法上的权利，是阻止请求权行使的权利，抗辩成功导致请求权的行使遇到障碍，其本身作为防御性规范，不同于提出请求。而反诉则是针对对方当事人在同一诉讼过程中提出的诉讼请求。如果说抗辩是盾，则反诉是矛，抗辩是防御，反诉是进攻，虽然反诉有时候确实会对对方当事人的请求起到一定的防御作用，但其本质上仍然是一种向对方提出请求的诉讼请求。这些原因导致对待给付判决与同时履行判决存在明显区别，具体表现在：
　　第一，既判力不同。在被告仅主张同时履行抗辩权时，只存在一个诉讼，不存在本诉与反诉的区别。而被告以反诉方式行使抗辩权并要求原告向其履行时，就产生了另一个独立的诉讼。同时履行判决属于“双重的对待给付判决”，该判决的既判力及于双方当事人，判决生效后任何一方都可以申请强制执行，但不得就该纠纷再行提起诉讼。如果被告提起反诉，法院将本诉和反诉一并审理、判决作出之后，原被告双方都会受到“一事不再理”原则的限制，不得就这一债权债务关系再次起诉讼。在此情下，法院此时是将本诉和反诉合并审理，作出了两份判决，而非仅仅针对原告的诉讼请求作出一份判决。所以，双方都会受到既判力的约束。
　　第二，执行力不同。在被告没有提起反诉的情况下，法院仅仅针对原告的给付请求权作出了判决，所以也只有原告可以依据这一判决申请强制执行，被告不能依据该判决强制执行原告的对待给付。但是，在被告提起反诉的情况下，法院对于被告主张的对待给付请求权也应当作出判决。这就形成了同时履行判决，原被告双方都应当向对方作出履行。任何一方都有权申请强制执行，只不过申请强制执行时应当首先履行自己的债务。
　　第三，能否申请保全不同。被告在提出反诉之后，就享有独立的保全请求权，可以在诉前和诉中请求人民法院对原告的财产进行保全，以确保对待给付的实现。在被告没有提起反诉时，由于其只是提起了抗辩而没有积极地要求原告向自己履行，所以就无权向法院申请保全原告的财产。
　　第四，能否可以抵销不同。在被告提出反诉之后，如果本诉和反诉都是金钱之债，那么法院就可以依法对双方的请求进行抵销。但如果被告只是主张了同时履行抗辩权而没有提起反诉，那么就不得进行抵销。这尤其体现在金钱债务中，双方互负债务，在同等数额之内，法院可以判决双方债务予以相互抵销。
　　第五，判项中反映的情形不同。在被告只是主张同时履行抗辩权时，判项中只需要展现原告的给付请求权的具体内容，而不需要反映原告对待给付的具体内容。而在被告提起反诉时，判项中应当同时反映双方给付的内容，即任何一方只有在自己作出履行时，才能申请强制执行对方的债务。
　　第六，诉讼时效的适用不同。如果被告只是主张同时履行抗辩权而不提起反诉，那么，被告针对原告的对待给付请求权的时效仍然在继续计算，一旦超出了诉讼时效，被告的对待给付请求权就可能受到阻却，因为同时履行抗辩权本质上是一时性抗辩，阻碍原告请求权的效果，但时效仍然不发生中断。毕竟被告只是提出抗辩，而没有积极向原告主张权利，其并不符合《民法典》第195条所规定的诉讼时效中断的情形。与此不同的是，如果被告提起了反诉，则意味着其也对原告提出了请求，其对待给付请求权的诉讼时效也应当因此发生中断，不存在超出诉讼时效的担忧。
　　第七，被告的举证责任不同。被告主张抗辩权时，只需要对债权人的主张提出抗辩即可，而不需要负担额外的举证责任。在举证责任上，应当由原告证明其已经履行或者证明被告负有先给付义务。被告无须证明其不具备先给付义务，因为双务合同中，同时履行是双方应负的义务。而被告提起反诉时，应当证明债之关系存在且有效、原告未履行等要件，其负担更重的举证责任。
　　第八，能否针对双方请求作出判决并产生执行力。对待给付判决其实是针对双方的诉讼请求作出，并对双方产生执行力。如果提起反诉，法院针对反诉作出判决，因为其形成独立的诉讼，并可以申请强制执行；如果没有提起反诉，法院不能直接针对被告主张作出判决，因为其主张仅仅是抗辩，无法判决双方同时履行，相当于给被告的履行附加了一个条件。被告不能直接申请法院强制执行原告，只是可以在执行中提出抗辩。
（二）《民法典合同编通则解释》第31条兼顾了抗辩权行使与反诉的提起
　　如果法院针对原告的诉讼请求作出判决，即使被告主张同时履行抗辩且抗辩成立，法院应当就原告的诉讼请求做出判决，判决被告履行债务，只不过应当是原告先履行自己的债务之后，才能请求被告履行债务。但问题在于，如何保障被告的利益，以及被告就原告履行债务如何申请强制执行。比较法上，有的国家允许法院作出同时履行判决，以解决这一问题。例如，在德国法中，法院作出同时履行的判决，既不需要原告的特别请求为前提，也不需要被告的特别请求为前提。它既不属于驳回原告诉讼请求的情形，也不属于直接判决被告实际履行的情形。为了平衡双方利益，同时考虑到诉讼经济的目的，法院应作出同时履行判决。这一做法有利于节省诉讼资源，我国《民法典合同编通则解释》第31条实际上也是采取了此种做法，依据该规定，如果被告不仅主张同时履行抗辩权，而且还提起反诉，一旦反诉成立，法院可以判决双方当事人同时履行自己的债务，并且只有在当事人一方履行自己的债务之后，才可以对对方当事人申请强制执行。此种规则并不意味着将模糊抗辩权行使与反诉的界限，相反，该条将当事人双方的对待给付联系起来，从而使得互为对待给付义务落到实处。
　　比较而言，被告在提起反诉时，更有利于促进法院判决双方互为对待给付。而如果原告起诉后，被告仅主张抗辩，法院很难就原告是否履行债务作出审查，而反诉的提起有利于当事人充分交换证据，同时也为针对被告的反诉判决提供了一个程序启动机制，因此，提起反诉有利于法院对合同债务履行情况作出全面的审查并作出判决。需要指出的是，由于我国现行法没有强制反诉制度，在同时履行抗辩权的行使中，如果原告向法院请求被告履行债务，则被告可以提出抗辩，也可以提起反诉，或者以反诉方式提出抗辩，被告可以选择采取何种方式，因此，其有选择不同程序的权利。
　　问题在于，被告没有提出反诉的，法院是否应当向其释明？在原告提起诉讼后，如果被告只是提起抗辩权，而非提起反诉，可能是由于被告并不了解抗辩权和反诉的差异，也可能是因为担心反诉给自己带来过重的举证责任，因此，一种观点认为，在此情形下，法律上是否有必要提起反诉，应由法官向当事人释明，避免判“一案而生多案”的情形发生。另一种观点认为，法院对当事人的同时履行抗辩权进行释明违背了法官的中立性原则，不符合程序公正。还有观点则认为，法院主动释明并未使原被告双方利益失衡，而且能够让原被告双方在一个诉讼中一次性解决矛盾纠纷，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条即体现这一思想。笔者认为，从上述提起反诉的法律效果差异来说，虽然对被告而言，提起反诉可能会面临一定的举证负担，但是提起反诉实质上有利于被告获得对待给付。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条指出“要防止机械适用‘不告不理’原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”。因此，法官应主动向当事人予以释明。具体而言，法院应当向被告释明，释明的内容主要包括：一是反诉与抗辩在法律效果上的差异；二是反诉与抗辩在举证负担上的差异；三是反诉与抗辩在时间、诉讼费用等方面的区别；四是提起反诉后，如获得胜诉判决并申请强制执行所能获得的权益。
（三）关于诉讼费用的承担问题
　　抗辩权行使与反诉的提起对当事人的诉讼费用产生一定影响，但在讨论这个问题之前，首先需要明确对待给付判决是否属于胜诉判决。对此，学界和比较法上有不同的观点。一种观点认为，对待给付判决是部分胜诉判决。在被告同时履行抗辩成立的情况下，法院作出附对待给付条件的判决，应视为原告一部分胜诉的判决。另一种观点认为，对待给付判决是全部胜诉判决。因为被告主张的同时履行抗辩权为其攻击防御方法，并非原告之诉的要素范围，法院认可被告的防御方法，并未驳回原告的诉的要素，原告的诉讼请求已在判决中得到认可，仍应认为该判决是原告全部胜诉的判决。从实践来看，认定对待给付判决究竟属于一部胜诉判决还是全部胜诉判决，在法律上的意义在于诉讼费用的负担。如果认为对待给付判决是一部胜诉判决，则诉讼费用就应当由原告和被告来分担；如果认为其是全部胜诉判决，则诉讼费应当由被告全部负担，在此情形下，对被告而言，要面临“无论抗辩是否成立都是败诉并承担全部诉讼费用”的不公平局面。因此，在德国法上，原告如果从一开始就考虑《德国民法典》第322条第1款的规定，申请同时履行判决，那么在诉讼费用承担上他就具有优势。但被告如果也想达到上述的同时履行判决效果，需要提出反诉。笔者认为，应当将对待给付判决认定为一部分胜诉判决，在诉讼费用的负担问题上，考虑到原告起诉时实际上也没有履行自己的债务，其地位和被告是类似的，将主张权利的费用全部由被告承担并不合理。在过去的司法实践中，如果法院驳回了原告的诉讼请求，那么诉讼费应当由原告负担。在引入对待给付判决之后，如果完全变为被告负担诉讼费，可能与公众过往的一般社会认知有明显违背，影响法院纠纷解决的社会效果。
05


对待给付判决为强制执行提供了法律依据
　　对待给付判决生效后，即具有强制执行力。在此应区分诉讼外的权利行使与通过诉讼方式的权利行使。在一方向另一方提出请求后，另一方提出同时履行抗辩，虽然这种请求具有一定的法律效力（例如导致诉讼时效中断等），但其本身不得产生执行力，只有通过诉讼的方式，才可能通过判决获得执行力，进而当事人才能申请强制执行。但如前述，如果被告没有提起反诉而仅提起抗辩，法院只是针对原告的请求作出了判决，那么也只有原告才可以申请强制执行；如果被告提起了反诉，法院应当同时针对原告和被告的诉讼请求进行判决，那么原告和被告都可以申请强制执行，这就是同时履行判决。
　　判决在判项中没有反映的内容，不能由执行机构予以强制执行。在司法实践中，由于我国法律没有规定对待给付判决，有的法院即便在判决中明确要求被告在原告履行后也要作出对待给付，但是仅在“本院认为”部分作为说理，而并非在判项中明确，显然不利于强制执行，因为判项才是强制执行力的直接根据，因此，对于判项中没有明确当事人的履行义务，申请人很难据此申请执行。判决书中“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。法院强制执行只能依据生效判决的主文，生效判决关于履行债务的判决，必须要在判项中明确，从而为法院的强制执行程序提供依据。如果判决主文中没有相应的判项，则“本院认为”部分所作的论述不能作为执行依据。为了解决这一问题，《民法典合同编通则解释》第31条第2款明确要求，法院应当在判项中明确说明，一方要申请强制执行的，应当首先履行自己的债务，才能对另一方采取强制执行措施。该条规定了同时履行抗辩的情形下强制执行开始的条件，为执行法院作出了明确的指引，也为合同当事人的权益提供了程序保障。
　　对待给付判决的强制执行还有如下问题需要探讨：
　（一）原告未履行对待给付义务时，法院能否受理其执行申请？
　　关于对待给付判决的效力，学理上存在不同的观点。一是执行依据生效要件说。此种观点认为，判决在原告为对待给付后才生效，对待给付是执行立案的条件，原告未为对待给付的，法院不予执行立案。二是开始执行要件说。此种观点认为，对待给付判决一经作出即生效，当事人作出对待给付并非执行立案的条件，而只是采取执行措施的条件。二者的差异在于：如果认为原告作出对待给付是执行立案的特别要件，原告未作出对待给付的，法院应不予立案，那么，在原告进行对待给付之前，如果将对待给付作为强制执行开始的要件，法院在执行立案时无需审查原告是否进行了对待给付。笔者认为，从《民法典合同编通则解释》第31条第2款规定来看，其实际上采取的是开始执行要件说，即认为，原告作出履行只是法院对被告采取执行措施的条件，而非执行立案的条件。因为从法条的文义来看，在对待给付判决作出后，原告作出履行只是法院“对被告采取执行行为”的条件，而没有将其作出执行立案的条件对待，因此，只要法院作出了对待给付判决，就可以进入执行阶段，执行机构就应当予以立案。如果在执行开始后，一方没有作出自己的履行，而要求对方履行，被执行人有权提出执行异议，执行机构应当停止执行；事实上，在人民法院所作出的对待给付判决生效后，执行机构即应当依法受理当事人的执行申请，而不应当将一方作出履行作为受理执行申请的条件。因此，开始执行要件说更为合理。原告先为履行（如向法院提存）或者已经开始履行，即可申请强制执行。被执行人认为申请执行人未履行或者未完全履行，可以提起执行异议，请求停止全部或部分执行。
　（二）被告仅提出抗辩时原告的对待给付不具有执行力
　　在原告提起诉讼请求后，如果被告未提起反诉，而只是行使同时履行抗辩权，此时被告能否申请强制执行？笔者认为，当被告并未提起反诉时，被告不能依据对待给付判决申请对原告的对待给付债务进行强制执行。因为被告只是消极地提出了抗辩，而没有积极主张原告向自己履行债务。同时履行抗辩权作为一时性抗辩权，仅在延缓自己的履行，但并非是独立的请求，法院不能径直作出裁判，要求原告做出履行，在此情形下，被告没有获得针对原告的执行依据，因此，被告无法申请强制执行；反之，如果被告提出反诉，因其已提出独立的诉讼请求，在法院针对反诉作出判决后，就具有既判力和执行力。当然，如果双方当事人形成了和解或者调解，那么可以认为双方当事人就给付和对待给付在调解或和解中达成了新的合意，进而双方应当互为债权人，都可以依据调解或和解申请法院强制执行。
　（三）被告提起反诉后的同时履行判决具有执行力
　　在被告提起反诉的情形下，法院所作出的对待给付判决要求双方同时履行债务，但这也可能在执行中形成一种困境，即任何一方如果都不履行自己的义务，可能就导致两份判决均无法执行。为解决这一问题，《民法典合同编通则解释》第31条第2款明确要求，在作出对待给付判决时，应当在判项中明确，任何一方申请强制执行的，人民法院要在该当事人履行自己的债务后，才能对对方采取执行措施。如果被告申请强制执行，则必须以提起反诉为前提；如果被告并未提起反诉，而要求强制执行原告的财产，只能另行起诉。至于在实际执行中是否会出现先后执行的争议，这完全可以通过法院监督当事人履行等方式予以解决。与当事人自己行使同时履行抗辩不同，由于缺乏法院公权力的监督和保障，任何一方都担心在自己做出履行之后无法取得相应的对待给付。而在法院作出判决、双方当事人申请执行之后，与一般行使抗辩权的情形就不同，双方的合同履行实际上受到法院的监督和保护，法院可以采取各种措施来督促当事人先做出履行，并保障其对待给付不至于落空。例如，法院可以要求当事人将应予支付的款项汇入指定账户等技术手段予以监督其履行状况，但这并不意味着法院确定了履行顺序，因为当事人哪一方先进行给付，实际上是由当事人自己决定的，法院只是为决定先行给付的一方提供相应的公权力保障。
06


结语：对待给付判决是衔接实体法与程序法的范例
　　任何社会只要实行市场经济，必然要以合同法作为其经济制度的基石。一个成熟的市场经济在很大程度上是以合同能否得到及时圆满的履行、因合同而产生争议是否会被及时公正地解决为标志的。虽然人们在缔约过程中不一定完全按照合同法来缔约，但“合同法是备用的安全阀”。合同法虽然提供了基本的交易规则，但并无法一劳永逸地解决当事人之间的纠纷，这就需要借助于程序法来为其提供纠纷解决机制，《民法典合同编通则解释》第31条较为巧妙了衔接了实体法和程序法之间的关系，为同时履行抗辩权提供给了一套程序保障机制，有效衔接了实体法与程序法。该解释不仅是长期司法实践经验的总结，也是民法典合同编的一大亮点，必将对于鼓励交易、维护交易安全和秩序发挥重要作用。
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比较法学研究院 编辑
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