公司法专题丨从投资角度看新公司法对私募基金的影响

文章导读

2023年12月29日，全国人民代表大会常务委员会公布最新修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。海润天睿开设公司法专题，拟对新《公司法》相关法律问题进行解读。

我们已对新《公司法》中关于公司章程自由约定事项、注册资本认缴登记制度、类别股、董监高忠实义务和勤勉义务等相关问题进行深入分析。本次，海润天睿张小玲律师将基于丰富的实务经验，从私募基金投资视角出发，深入解读新《公司法》对私募基金投资的影响。

文章关键词：新《公司法》、私募基金、投资、投资人股东、股东

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一、实缴出资义务

（一）

新《公司法》第四十七条规定，全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

本条不仅针对新设公司，新规之前已经设立的公司，出资期限超过新《公司法》规定期限的，也应当逐步调整至规定的期限以内。

（二）新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

律师小结：

说到新修订的《公司法》，就必然绕不开实缴出资缴付期限的问题。新《公司法》实施之后，针对实缴出资义务，私募基金在进行投资时，建议重点关注以下几个方面：

1.创始股东未能实缴到位的情形。通常私募基金在对被投企业进行投资时，会将被投企业原有股东全部实缴到位作为出资先决条件之一。但也不排除基于行业或业务特定原因，导致创始股东认缴了过高的注册资本，难以在短期内完全出资到位。由于新《公司法》对存量企业出资期限超过规定的应当在什么期限内调整完成，没有明确规定。因此在具体的规范出台之前，为避免后续的法律风险，建议私募基金在后续投资时，针对新《公司法》实施前已经设立超过5年的企业，将创始股东实缴完成作为投资先决条件；针对新《公司法》实施前设立但出资期限尚未超过5年或者新《公司法》实施之后设立的企业，要求创始股东的实缴出资在自公司成立之日起5年内缴足。对于那些已经完成投资的私募基金，需筛查被投企业原股东的出资情况，存在尚未实缴到位情形的，应尽快分析是否可以足额实缴以及实缴的期限，并落实在书面协议中。但如果存在创始股东认缴出资金额过高又没有充足的资金可以完成实缴的，被投企业需考虑尽快进行减资，但减资时还需注意避免引起实际控制人变更。

2.员工持股平台未能实缴到位的情形。许多被投企业会设置员工持股平台，通常员工持股平台会先认缴被投企业的注册资本，后续根据股权激励计划的实施逐步完成实缴。新《公司法》实施之后，对于其实施前已经设立的持股平台，建议被投企业考虑将其股权激励计划调整至5年的周期内，以保证持股平台认缴的股权可以自其认购之日起5年内缴足。对于新《公司法》实施之后被投企业拟设置员工持股平台的，需保证持股平台认购的公司股权可以在5年内完成实缴，这也就要求与该持股平台对应的股权激励计划实施周期整体不能长于5年。

3.以买老股的形式进行投资的情形。新《公司法》明确股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。本次修订需注意的是第八十八条第二款，本款将受让人不知道且不应当知道瑕疵出资情形的举证责任改由受让人承担，加强对于公司和债权人的保护。通常私募基金在购买现有股东的股权时，会要求该股权已经实缴出资到位。但实践中经常存在创始股东以知识产权、设备等非货币财产出资的情形，在受让此类出资形成的注册资本时，投资人需格外注意此类资产是否存在职务作品，是否存在权利瑕疵或者其所有权是否妥善转移给公司，避免因此类非货币财产出资不实而与股权出让方承担连带责任。

二、董事、监事、高管的勤勉义务

（一）新《公司法》第一百八十条第二款，董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

（二）新《公司法》第五十一条有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

（三）新《公司法》第五十三条公司成立后，股东不得抽逃出资。

违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

（四）新《公司法》第二百一十一条公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

（五）新《公司法》第二百二十六条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

律师小结：

关于董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务已经在本所公司法专题的上一篇文章（点击回顾）中进行过详细解读，此处不再赘述。私募基金投资完成后，一方面为了持续对被投企业进行投后管理赋能，另一方面为了保证其对被投企业的持续有效管控，向被投企业委派董事或者监事是十分常见的操作。新《公司法》凸显了董事会（董事）在公司治理中的核心地位，对董监高的忠实、勤勉义务有更加具体和明确的规定，同样对董监高怠于履职的赔偿责任也进行了规定。相信私募基金向被投企业委派的董事、监事需要向被投企业履行勤勉义务的情况，也会成为基金投资人考察基金管理人勤勉尽责义务履行情况的一部分。因此建议后续私募基金管理人在向被投企业委派高管前，系统地向拟委任的人员解释其后续需要履行的法律义务，以及相应的法律责任。同时，私募基金可以考虑要求被投企业为其委派的董监高购买相应的责任保险或签署相关赔偿协议等。

三、投资人股东特殊权利

（一）股权转让

1.新《公司法》第八十四条第二款股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2.新《公司法》删除了股份有限公司“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定。　

3.新《公司法》第一百五十七条　股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。

律师小结：

1.原公司法规定有限责任公司股东对外转让股权的，需经其他股东过半数同意。针对此条，基金投资人通常会在投资协议中通过协议约定，豁免对基金投资人持有股权对外转让的限制，以保障投资人退出的自由度。新《公司法》明确规定股东对外转让股权不需要其他股东的同意，仅需履行对其他股东的通知义务。此项变化简化了股东对外转让股权的程序规则，更加体现股东意思自治的原则。新公司法同时还授权公司章程对股权和股份的转让可以另行规定，据此我们理解，基金投资人惯常会要求的创始股东股权转让限制，共售权，更为细化的优先购买权内容等，在新《公司法》实施之后仍然可以继续执行，并且可以适用于股份有限公司。

2.根据原《公司法》的规定，股份有限公司的发起人股东，在公司股改后一年内不得转让其持有股份有限公司的股份。依据原规定，基金投资人股东在被投企业股改后1年内无法通过股权转让退出，则使得部分到期日与被投企业股改基准日接近的私募基金不得不“提前离场”。本条修改删除了股份有限公司发起人股东转让的时间限制，为Pre-IPO阶段老投资人退出或新投资人加入成为公司股东拓宽了路径。

（二）股份有限公司类别股

新《公司法》第一百四十四条　公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：

（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；

（四）国务院规定的其他类别股。

律师小结：

1.私募基金投资对象多为有限责任公司，基金在投资时可以通过投资协议或章程，对有限责任公司基金投资人的优先分红权、优先清算权、创始股东股权转让限制等作出一系列的约定，以保障基金投资人的权益。但当被投企业为了后续公开发行上市的需求，进入股改阶段并改制为股份有限公司时，依据原公司法股份有限公司“同股同权”的原则，投资人股东的优先认购权、优先清算权，创始股东股权转让限制等可能就不再适用。但本次《公司法》修订之后，

明确股份有限公司可以设置类别股，适用“同类别股同权”的原则，为基金投资人股东特殊性权利延伸至被投企业股改后的股份有限公司阶段提供了法律依据。

2.2018年，国务院发布《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》，允许科技公司实行“同股不同权”的治理结构，2019年科创板正式引进表决权差异安排制度，后续各大板块纷纷引进并完善差异化表决权制度。值得注意的是，由于差异化表决权制度最初是为我国高科技创新公司服务的，因此我国各交易所的股票上市规则均对设置了差异化表决权的公司在财务指标（市值、净利润或者营业收入）上提出更为严格的要求。后续被投企业有上市计划的，在引入差异化表决权设置时，同时需要考虑其财务指标是否满足相应的要求。

（三）股东知情权

1.新《公司法》第三十三条股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。

股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。

股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定。

2.新《公司法》第一百一十条连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十七条第二款、第三款、第四款的规定。公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定。

股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前两款的规定。

律师小结：

1.对比于原公司法，股东的查阅权的查阅对象范围，增添了“股东名册”与“会计凭证”。会计凭证作为记录经济业务发生或者完成情况的书面证明，直接反映企业的经济业务。股东对会计凭证的查阅可以保障股权更加直观准确地了解被投企业的经营情况。同时在查阅方法中，赋予了股东委托第三方中介机构进行查阅的权利，使得基金投资人委托会计师事务所、律师事务所对被投企业进行投后监控具有相应的法律依据。股东的知情权还可以进一步延伸至被投企业的全资子公司，更加有利于基金投资人进行投后管理。

（四）股东退出

1.新《公司法》第八十九条公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

2.新《公司法》第一百六十一条规定了异议股东的回购请求权。

3.新《公司法》第二百二十四条第二款公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

律师小结：

1.私募基金通常对被投企业进行的是少数股权投资，由于我国公司股权结构比较集中，在实践中基金完成投资后，被投企业大股东滥用权利，损害公司或基金投资者利益的情形很多见。由于缺乏公开转让股权的市场，基金投资者退出公司的渠道也相对狭窄。新《公司法》明确规定了在大股东滥权的情形下中小股东的回购请求权，为基金投资者提供了有效的救济渠道。

2.实务中，由被投企业定向减资一直是私募基金退出的方式之一，现在新《公司法》对此种减资方式进一步明确，即有限责任公司进行定向减资需全体股东进行约定，股份有限公司必须由章程进行约定。因此私募基金在进行投资时，需相应将公司可以定向减资事宜通过股东协议或公司章程进行约定，以保证后续回购事件触发时可以通过公司减资方式进行退出。

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