编者按
由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第七篇《招标投标的价格形式及风险范围》。

招标投标的价格形式及风险范围

工程总承包项目的价格形式这一问题，属于招投标环节即应当明确无法定因素不得在中标后变更的实质性内容，虽然法律法规层面并未强制性规定工程总承包必须或只能采取总价方式，且在国家及地方主管机关颁布的与工程总承包相关政策文件中，也明确允许采取其他科学、合理的计价方式。但借鉴FIDIC的EPC模式固定总价交钥匙的国际惯例，基于业主采用工程总承包模式有利于实现投资控制的基本出发点，从立法及合同角度鼓励实践中工程总承包项目采用总价形式，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。因此，招投标双方在招投标阶段即需关注到投标报价形式及相应的风险范围。
一、工程总承包项目投标报价形式及风险范围的相关规定
（一）现行法律、行政法规对工程总承包的计价方式未作强制性规定
工程总承包项目的价格形式及其所包含的风险范围，属于民事意思自治的范围，法律法规层面不宜强制规定，但应遵守民事法律最基本的公平、诚实信用原则。
（二）住建部以规范性文件区分企业投资项目与政府投资项目，引导性地规定了相应的合同价格形式，作为工程总承包项目实施的参考
《工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”此外，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》也规定：“……工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定……”由此可见，企业投资项目的计价方式更趋于同FIDIC黄皮书和银皮书所述的固定总价计价方式相一致；关于政府投资项目考虑到国内相关法律法规的特殊规定和监管，除了总价方式，也可以根据实际情况采取其他计价方式。
此外，地方层面结合当地情况，也存在同类的指引性政策规定，例如，《上海市工程总承包试点项目管理办法》第19条规定：“（合同形式）工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理规定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”
（三）关于价格所包含的风险范围，住建部的《工程总承包管理办法》结合当下阶段推行工程总承包模式的实际需要，对风险分配进行了引导性规定。
从法律角度，任何“固定价格”均建立在一定的风险范围的基础上，当发包人风险事件发生的，因该风险影响工期和价款的，应进行相应的调整；当承包人风险发生时，则该风险引起的费用变化包含在投标报价的可预见性之内。因此，发承包双方之间的风险分配很大程度上影响了价格的确定性。承包商承担的风险越大，投标时确定的价格和最终结算价格偏差越小，反之则价格变动的可能性越高。《工程总承包管理办法》第15条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”
地方层面，《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》规定：“招标文件合同条款应当按照权利义务对等的原则，约定招标人和承包人双方承担的风险以及风险费用的计算方法。招标人承担的风险至少包括：（一）招标人提供的文件，包括环境保护、气象水文、地质条件，初步设计、方案设计等前期工作的相关文件不准确、不及时，造成费用增加和工期延误的风险；（二）在经批复的初步设计或方案设计之外，提出增加建设内容；在初步设计或方案设计之内提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；（三）招标人提出的工期调整要求，或其前期工作进度而影响的工程实施进度的风险；（四）主要设备、材料市场价格波动超过合同约定幅度的风险。承包人承担的风险至少包括：（一）未充分理解招标文件要求而产生的人员、设备、费用和工期变化的风险；（二）未充分认识和理解通过查勘现场及周边环境（除招标人提供文件和资料之外）取得的可能对项目实施产生不利影响或作用的风险；（三）投标文件的遗漏和错误，以及含混不清等，引起的成本及工期增加的风险。”
二、投标报价形式的风险
从发包人角度，采用总价形式便于预见最终投入到项目建设的资金，提高成本的可控度；从承包商角度，可以通过设计优化及集中管理优势获取更多的利益。但在工程总承包项目的实际实施过程中，发包人仅有对项目的规模、范围、功能和一些主要性能的指标要求，没有相应的设计图纸，对项目设计、采购、施工的具体要求也未能完全明确，承包人在投标报价时就可能产生以下风险：
（一）投标报价的基础不充分
如发包人在招标时前期工作深度不足，仅提供可行性研究报告，未实施相应的勘察工作，对地下水文、地质等不可预见风险无法评估的，或发包人在招标文件中未列明发包人要求，或发包人要求中项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等要求不明确的，在承包人投标报价时将很难预估项目的实际成本，对价格形成基础缺乏有效的判断依据，导则投标报价可能偏离项目的最终投入，从而引发项目实施阶段的价格争议。
（二）报价所包含的风险不明确
实践中常见的误区在于招标人在招标文件中概括地描述要求投标报价包含“一切风险”，但实际上，发承包双方难以在招投标阶段对工程实施期间的全部风险、变化做出预料和安排并反映在投标价格中，如简单概括地要求投标人的投标报价包含“一切风险”“全部风险”，虽然能为业主带来一时的安全感，但是之后在工程实施期间发生超出承包商合理风险范围之外的情况时，双方很有可能为了工程顺利履约通常考虑共同分担风险，此时面临价格调整的原则与依据缺失，对业主而言看似理想化的招标文件反而成为了履约期间调整价款的枷锁。但反过来，如果设定过于宽泛的调价空间，则又将导致总价不可控。因此，如何根据工程特性，对价款设定合理可控的变更及调整原则反映在招标文件中，是业主在招标阶段综合商务、技术、合约、法务等多个专业重点考虑并研究的问题。
（三）价格风险分配不均衡
EPC/DB模式下，总承包商承担着设计、采购、施工总协调、总管控的职责，同时为了满足业主提高建设效率、控制投资、保证工程质量安全、交付符合发包人要求的工程成果，总承包商承担着更多的风险和责任。但并不意味着EPC/DB项目招标阶段，可以不加以衡量地将全部风险分担给承包商，尤其是有违基本公平原则且没有特殊商业安排的情况下，极易引发工程实施期间的争议。招标人在招标文件中应本着公平原则适当考虑商业利益，明示发承包双方的风险分担，以供投标人合理评估其风险承担能力与协调管控能力后反映在投标方案与投标报价中。通常来讲，风险的分配应当基于工程总承包人在投标阶段对风险调查了解的程度而定，如果项目的投标时间非常短、无法进行现场踏勘和周边环境考察，不能对招标人提供的发包人要求及基础资料仔细谨慎研究的，就不宜要求投标人一方承担过高风险。根据《工程总承包管理办法》第15条规定，由招标人承担的主要风险一般包括：国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化、不可预见的地质条件造成的损失、因建设单位自身原因产生的工期或价格变化、不可抗力造成的工期费用变化。同时，根据工程的周期、工程特点，招标人也可约定主要的工程材料价格、设备价格、人工费等波动超过一定幅度的价格调整。
三、风险管理指引
为了防范上述风险，工程总承包项目的双方在招投标阶段可参考下列措施：
1. 对发包人来说，特定项目，比如在可行性研究阶段招标的项目、非标准项目、个性化较强的项目等难以在招标阶段确定固定总价的，可以灵活操作，采取更适合项目需求、更有利于工程总承包模式和合同履行的计价方式招标；也可同时在招标文件中明确，在项目中标后的履约过程中，根据批复的概算或预算等转固定总价进行投资控制。
2. 承包商在投标报价中应充分考虑下列因素：（1）工程设计、采购、施工等在内的成本、利润和税费，以及项目调试、移交、试运行、竣工后试验等难以精确计入工程量清单综合单价的费用；（2）劳动力、原材料、设施设备等多方面市场风险因素；（3）报价工程量与实际工程量偏差的风险；（4）发包人要求和发包人提供的基础数据资料及其完整性准确性的风险分配；（5）固定总价的风险范围经评估后考量的风险费用。
3. 关注审查招标文件的固定总价的风险范围，以及风险范围以外的价格调整机制，争取利用工程量清单计价的规定，充分利用法律法规变化、市场价格超过一定幅度、不可预见的不利物质条件时的调价机制，在招投标程序中通过合法合规的途径进行明确。
4. 如经评审认为招标文件影响投标报价的关键信息不足或不清晰的，建议依据相关规定对招标文件提出异议，要求招标人补充招标文件或通过澄清方式进一步补充信息。
END
《工程总承包全过程法律风险管理实务》
本书特色
围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。
立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。
贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。
精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。
目　　录

Contents
第一章  总　则
第一节　引言
第二节　工程总承包模式的起源
第三节　工程总承包概念与模式介绍
第四节　工程总承包模式的适用性
第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析
第六节　国内工程总承包法规政策体系
第七节　工程总承包合同体系
第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系
第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理
第一节　项目的背景及发包手续
第二节　项目发包方式的合法性
第三节　项目发包阶段
第四节　项目招标条件不具备
第五节　发包人要求不明确
第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人
第七节　招标投标的价格形式及风险范围
第八节　投标单位的利害关系冲突
第九节　投标文件未实质性响应
第十节　投标无效及中标无效
第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用
第三章  项目合同签约阶段的风险管理
第一节　承包范围条款
第二节　工期条款
第三节　工程质量条款
第四节　变更条款
第五节　索赔条款
第六节　价格调整条款
第七节　工程价款支付及结算条款
第八节　工程担保条款
第九节　保险条款
第十节　违约责任条款
第十一节　不可抗力条款
第十二节　合同解除条款
第十三节　文本送达信息条款
第十四节　合同文件解释顺序条款
第十五节　联合体条款
第十六节　争议解决条款
第四章  项目实施阶段主要法律风险
第一节　合同交底工作不到位
第二节　项目开工审批手续不全
第三节　业主不合理压缩工期
第四节　建设单位工程款支付不及时
第五节　工程变更管理
第六节　索赔与反索赔
第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担
第八节　独立保函见索即付风险
第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险
第十节　农民工工资支付相关风险
第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险
第十二节　工程总承包商的设备采购风险
第十三节　业主指定分包商的风险
第十四节　暂估价项目发包的风险
第十五节　联合体履约管理的相关风险
第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险
第一节　工程总承包项目的竣工验收流程
第二节　竣工验收不符合《发包人要求》
第三节　工程移交
第四节　竣工结算金额遗漏
第五节　承包人原因造成工程结算周期延长
第六节　送审价结算制度
第七节　竣工结算以审计为准条款的适用
第六章  工程总承包项目的争议解决
第一节　争议评审制度
第二节　仲裁及诉讼
编后语
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来源 | 工程总承包业务部
编辑 | 建纬品牌部
工程总承包业务部简介
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。
工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。
部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。
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