大成研究丨如何认定建设工程施工合同中“实际施工人”的范围

实际施工人的表述来源于2004年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释赋予实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利，但对于什么是实际施工人未给出明确的定义导致在司法实践中存在诸多争议。因此，笔者认为有必要厘清实际施工人的范围,拟与大家共同探讨。

一、关于实际施工人的法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

从上述规定中，无法看出实际施工人的具体含义。因此不同地区、不同法院对实际施工人的理解都不太一样。

二、司法实务

（一）（2019）最高法民终583号重庆国际贸易集团有限公司、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高院认为：

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意是保护广大农民工权益，同时也考虑到当前建筑市场的客观情况和建筑行业的发展，从而突破了合同相对性原则。本案中，国贸公司与天誉合公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，金沙县政府并非案涉合同的当事人，上述规定在本案中并无适用的余地。一审法院认定国贸公司不能突破合同相对性主张金沙县政府承担责任并无不当。

（二）（2020）最高法民终628号唐某某、绵阳佳成建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高院认为：

实际施工人应是在建设工程施工合同无效情形下实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。本案中，根据已认定的案件事实，案涉土石方剥离工程系佳成公司与巨龙公司之间《承包合同书》所约定工程内容的一部分。按照唐某某与佳成公司所签《内部施工合同》的约定，唐某某自主配置生产所需人力、设备及生产、生活物资，对知不拉铜矿土石方剥离工程进行施工，并承担生产、生活过程中产生的一切直接和间接投入费用及应交税金等。佳成公司对工程进行验收并结算工程款。

从前述约定看，佳成公司系将从巨龙公司处所承包工程部分分包给唐某某进行施工。案涉工程为铜矿土石方剥离工程，唐某某并不具备承包矿山工程的相应资质，故其与佳成公司签订的《内部施工合同》属无效合同。按照当事人陈述，案涉土石方剥离工程内容主要包括土石方爆破、挖运以及挖运所需道路铺设。

唐某某在与佳成公司签订《内部施工合同》后，通过签订内部责任协议的方式，将土石方爆破工程分包给梁茂成完成。唐某某又代表佳成公司将土石方挖运工程分包给叶永胜。从现有证据看，并不能够证明唐某某与梁茂成、叶永胜签订合同后，案涉土石方爆破、挖运工程系由其实际投入资金、材料和劳力施工完成的事实具有高度可能性，故不能认定唐某某系该部分工程的实际施工人。

而且，在案证据证实，佳成公司与唐某某签订了《内部施工合同》后，又与案外人张允利签订了关于知不拉铜矿土石方及副产矿装运工程的合同，约定由张允利负责剥离的土石方及副产矿的装运，该合同工期与唐某某和佳成公司之间《内部施工合同》约定的工期存在重合。基于前述，本院认为，原审认定唐某某仅系案涉部分工程的实际施工人，并无不当。

（三）（2019）最高法民申5594号乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院认为：

基于本案已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的********泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。

由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。彭云瑞拖欠乐殿平（班组）劳务费359849.50元事实清楚，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

（四）最高法民申1676号郑某某、临高县城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院认为：

判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑某某提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。

经审查，郑某某提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。

本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某某的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某某系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。因郑某某并非案涉工程的实际施工人，不具备向临高城投公司主张剩余工程款的主体资格，但其若有合法权益受到损害，可通过合法途径向河南高速公司主张。

（五）（2021）最高法民申4531号浙江新东阳建设集团有限公司、楼某某等建设工程施工合同纠纷其他民事裁定书

最高院认为：

关于楼某某是否为实际施工人的问题。新东阳公司中标金厦公司开发的庆阳市科教苑商住小区二期工程II标段。后新东阳公司与王某某签订了《工程项目内部承包合同》，将上述标段中的3、4、9号楼交由王某某实际施工。在施工过程中，王某某因个人原因离开工地，由楼某某负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务。

王某某主张在9号楼施工过程中其与楼某某是合作投资关系（并未否认楼某某的实际施工人身份）。金厦公司在一审庭审中对楼某某的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼某某支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼某某承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼某某对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼某某与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼某某是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。

原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，认定楼某某有权向新东阳公司主张欠付的工程款，并无不当。新东阳公司申请再审认为原审认定实际施工人错误、适用法律错误、其不应承担本案责任的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。

（六）（2021）最高法民申6481号吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

最高院认为：

关于单某某提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单某某以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单某某与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单某某履行，单某某承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单某某系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单某某作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

（七）（2019）最高法民申126号安丘市华安建筑有限责任公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高院认为：

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

本案中，ＸＸ与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认ＸＸ对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因ＸＸ不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。

从一、二审查明的事实看，ＸＸ以华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，ＸＸ就案涉工程的施工实际投入了资金、材料和劳力，华安公司也认可已向ＸＸ单独支付工程款六千余万元。据此，二审认定ＸＸ系案涉工程实际施工人，并无不妥。华安公司否认ＸＸ借用其公司资质从事施工活动，与其之间存在挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。另，本案系由ＸＸ诉请华安公司支付案涉工程尚欠工程款，主要依据是双方会计对账明细等资料，应视为双方已就案涉工程进行了结算，华安公司也据此支付了ＸＸ大部分工程款，在此基础上，华安公司以否认ＸＸ“实际施工人”身份为由拒付工程款，理据不足。

三、各地高院对实际施工人的界定

为给司法实践提供审判依据、统一裁判规则，部分高级人民法院及最高人民法院相继发布了相关文件对实际施工人的范围进行了界定。

（一）河北省高级人民法院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》

29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:

㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数项，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

32．承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

（二）北京市高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理?

不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

（三）杭州市中级人民法院民一庭发布的《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

1、对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？

答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

（四）江苏省高级人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

（五）《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点

根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。换言之，《建工解释（一）》第43条规定的“实际施工人”，不包含两种情况：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，涉及三方当事人两个法律关系：第一，发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；第二，承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。从原则上说，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。

司法解释制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的目的在于，为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。然而，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第43条的适用应当从严把握。

四、笔者解读

通过司法实践及各地高院的界定，笔者认为，实际施工人的认定应从以下几个方面进行分析：

（一）实际施工人是无效合同的承包人

建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等……。因此，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不应被认定为实际施工人。

（二）必须是实际投入人员、资金、机械的施工主体

结合各地司法实践，一般均认为判断施工主体是否为实际施工人应当考量其是否为建设工程实际付出资金、人工、材料。如仅为代发工资、代为管理，没有实际支出，则不能构成实际施工人。最高院发布的司法解释也一直在要求限缩对实际施工人的认定。

（三）所施工内容为建设工程中相对独立的单项工程

实际施工人实施施工的对象应当是独立的单项工程，而非分部或分项工程。何为单项工程？在建设工程领域中，一个建设项目大体可分为单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程应当具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥效益的工程，最终可单独结算。而具体的施工行为则指为了完成该项工程，实施了购买材料、租赁器械、支付工人工资、水电费等行为。比如说，仅负责某一建设工程中的地基与基础工程，或者只是负责地基与基础工程中的土方工程的班组长，不能被认定为实际施工人。

（四）享有施工支配权，即在工程竣工验收合格后，是否直接与业主方、转承包人等进行单独结算，对工程质量负责。

根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定，分包人应当对分包工程的质量与分承包人承担连带责任。也即即使在违法分包的情况下，分包人和分承包人都应当对分包工程质量承担责任，在转包的情况下，转包人与转承包人应当对建设工程质量承担连带责任。

《建设工程司法解释一》第十五条亦规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此实际施工人原告向发包人主张工程欠款，那么当发包人主张工程质量责任时，除承包方外，实际施工人也应当是工程质量责任的明确承担者。而农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非法律意义上的“实际施工人”。

综上，虽然实际施工人身份的认定并没有法律的明确规定，但仍可结合上述四个规则并综合案件总体情况进行全面把握。

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