译者 |孙书朋 西南政法大学硕士
一审 | 曾梓栩 外交学院 法本
二审 | 廖林风 清华大学 法本
编辑 | 陈思琦 广东外语外贸大学本科
         邵娅绮 浙江工商大学本科
责编 | 戚琳颖 大连海事大学本科
一、案件事实

原告：ES
被告：Thomas Shillington
审理法院：加拿大阿尔伯塔省高等法院
判决作出时间：2021年9月16日
事实概要[1]：2005年至2016年期间，原告和被告形成稳定的恋爱关系并生下两个孩子。但是，由于被告反复对原告进行人身攻击和性骚扰，原告于2016年8月住进了家暴受害妇女避难所，并且两人在2016年11月分手。
在恋爱关系存续期间，原告与被告分享了其实施性行为的照片。两人均清楚这些照片不能分享给他人或者公之于众。但是，被告承认将这些照片上传至网络。原告搜索被告社交账户后发现她的很多私密照片被展示在多个色情网站上。原告最早于2006年发现这些照片，并且直到2021年，她仍然可以在网上看到这些照片。
这些私密照片被广泛传播，以至于原告的邻居都能从网络照片中认出她。这使得原告遭受极大的精神痛苦、抑郁和羞耻，并且严重影响她的健康。除了分享原告的裸照外，被告还经常对原告实施性骚扰。在2016年11月发生的一次性骚扰中，被告抓住原告往墙上撞击，撕烂了原告的裙子，并且用力地摸原告的胸部。
二、新型侵权行为——“公开披露他人隐私”的承认
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规则一：必要性（necessity）
阿尔伯塔省高等法院首先援引了加拿大最高法院在Nevsun Resources Ltd v. Araya案中确立的原则，即至少存在三种替代性救济方式：另一种侵权行为规则、独立的制定法体系、另一种侵权行为和司法审查，如果在一起案件中存在其中任何一种替代性救济方式，那么法院将不会承认新型侵权行为。据此，法院依次论述了是否存在另一种侵权行为和独立的制定法体系可以对本案的原告进行救济。
1. 独立的制定法体系
在阿尔伯塔省，与该案有关的民事制定法是《未经同意传播私密照片的受害人保护法》（Protecting Victims of Non-Consensual Distribution of Intimate Images Act）。法官从两个方面分析了该法并不适用于本案的侵权行为。
（1） 该法的溯及力
《未经同意传播私密照片的受害人保护法》明确规定该法不具有溯及力，因此考虑到被诉行为发生的时间，原告无法依据该法获得诉因。
（2） 该法的适用范围
《未经同意传播私密照片的受害人保护法》仅保护私密照片的传播，而“私密”一词的含义较为狭窄，只限于受害者赤裸身体、，裸露生殖器、肛门或者胸部的照片，或者是受害者进行性行为的照片。尽管本案中的照片符合该定义，但是该法不规制私下传播此类照片的行为。
（图片源于网络）
2. 另一种侵权行为
（1） 泄漏隐私（breach of confidence）
阿尔伯塔省承认其他现有的侵权行为无法为本案中的被诉行为提供救济。例如，根据Hutton v. Canadian Broadcasting Corp案确立的规则，要想证明存在泄漏隐私的行为，就必须证明下列事项：
a. 被传递的信息是保密信息；
b. 以保密方式传输该信息；
c. 接收方滥用该信息。
分享信息时的保密性要求就已经让很多情形无法适用该侵权行为，并且如果私密照片的传播者与隐私信息的所有人之间不存在传输行为或者传播者对隐私信息的所有人不负有保密义务，那么传播者的行为也就不会被认定为泄漏隐私。因此，法院认为泄漏隐私这一侵权行为并不能为本案提供充分的救济。
（2） 故意精神伤害
（intentional infliction of mental distress）
Rahemtulla v Vanfed Credit Union案确立了故意精神伤害这一侵权行为的构成要件：
a. 粗暴的或者无法容忍的行为；
b. 蓄意伤害；
c. 造成明显的且能被证明的疾病。
尽管上述第三个构成要件不需要被害人提交精神病诊断，但是仍需要被害人证明侵权人公开分享私密照片对其造成的创伤超过一般意义上的焦虑、压力和羞辱。据此，法院认为上述第三个构成要件使得本案受害人无法依据该种侵权行为获得救济。
综上所述，现存的侵权行为类型和制定法均无法为原告提供充分救济。因此，法院认为承认新型侵权行为是有必要的。
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规则二：对侵权行为的回应
（response to a wrongdoing）
在这一规则下，只有当新型侵权行为反映出一个人对他人所实施的是一种无法令人接受的行为（a wrong）时，法律才需要对该种侵权行为作出回应。为此，本案法院通过回顾判例和英国实践，证明了隐私的重要性，同时点明了本案被告行为之“恶”。
首先，在Jones v Tsige (以下简称“Jones”) ，Jane Doe 72511 v Morgan (以下简称“Jane Doe #2”)以及Jane Doe 464533 v D(N) (以下简称“Jane Doe #1”)这三个案件中，法官均引用了大量的学术文章，这些文章都聚焦于隐私的重要性以及侵权法规制侵犯隐私行为的必要性。在Jones案中，法官认为：“在过去的一百多年里，科技的发展促使法律保护个人隐私权。在现代，科技发展的速度越来越快……”此外，加拿大宪章“将隐私视为我们法律的基本价值，并且认定信息隐私权是值得保护的，该权利区别于个人和空间隐私权”。
其次，直到近几十年，英国才将隐私视为独立的诉因。英国法院在Campbell v Mirror Group Newspaper Ltd（以下简称“Campbell”）案中确立了“滥用隐私信息”这一侵权行为。在该案中，英国法院认定侵犯隐私这一侵权行为建立在信息持有人和接收方之间的保密关系之上，该种关系的存在是一种人为状态，从而确保信息得到保密。英国法院还认定无论个人隐私在何种情况下被分享都应该得到保护。
最后，本案被告人的行为与Jane Doe #2案中的行为类似，都是故意侵权行为，其后果是可以预见的。
综上所述，隐私的重要性不言而喻，因而本案被告对原告隐私的故意侵犯是一种无法令人接受的行为。
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规则三：司法裁判是适当的
（appropriate for judicial adjudication）
在该规则下，只有当新型侵权行为对法律体系产生了决定性或者重大影响，对该行为进行司法裁判才是适当的。本案法院从判例和制定法两个角度分析了新型侵权行为对现行法律体系产生的重大影响。
在Jones案中，安大略省上诉法院认为“名誉与隐私权息息相关，而隐私权也得到了宪法的保护”。在Jane Doe #2案中，法院认为议会将未经同意公开他人隐私照片的行为入罪表明该行为具有高度冒犯性，法律应当对此类不当行为引发的损害后果给予民事救济。
加拿大省级立法机构也认识到法律需要对此类行为作出回应。曼尼托巴省率先制定了《私密照片保护法》（The Intimate Image Protection Act），该法于2016年1月15日生效。该部法律为私密照片被公开的受害人创设了诉因。阿尔伯塔省制定的《未经同意传播私密照片的受害人保护法》也于2017年8月4日生效。该法创设了未经同意传播他人私密照片这一侵权行为，也为该侵权行为的受害者提供了救济。该法适用于未经照片主体同意而被传播的照片，尽管该照片的主体同意拍摄这些照片。这一区分不仅体现了隐私利益的重要性，也体现了在传播照片前获得照片主体同意的重要性。
很明显，本案原告所诉之行为符合第三个标准：对该行为进行司法裁判是适当的。当一种行为引起了法律和议会的注意时，该行为的非法性是显而易见的。在Jane Doe #2案中，法院认为“如果法律不能提供救济以应对未经授权情况下故意在网上传播私密照片和记录这一行为，那么公共秩序、个人福祉和自由都会受到负面影响”。
在依次分析上述规则后，法院最终承认了“公开披露他人隐私”这一新型侵权行为。
（图片来源于网络）
三、 “公开披露他人隐私”的构成要件
在Jane Doe #2案中，法院认为该种侵权行为的构成要件包括：
a. 被告公开原告隐私生活的某个方面；
b. 原告不同意公开；
c. 所公开的内容或者该公开行为对于理性人具有高度冒犯性；
d. 该公开并不属于公众正当关注的范畴。
在Campbell案中，英国上议院认为这里的“理性人”应该被解释为“与原告处于同一情形下的理性人”（the reasonable person in the same position as the plaintiff）。
综上，本案法院认为在阿尔伯塔省，要想成立“公开披露他人隐私”这一侵权行为，原告必须证明以下内容：
a. 被告公开原告隐私生活的某个方面；
b. 原告不同意公开；
c. 所公开的内容或者该公开行为对于和原告处于同一情形下的理性人具有高度冒犯性；
d. 该公开并不属于公众正当关注的范畴。
四、总结

近日，偷拍他人裸照并发布在境外网站上的新闻频现报端。此类“公开他人隐私”的侵权行为无疑给被害人造成巨大的精神压力。是否应该承认此类侵权行为以及该种侵权行为的构成要件为何成为本案的核心内容。阿尔伯塔省高等法院依次分析了Nevsun Resources Ltd v. Araya案中确立中的三个规则，最终得出结论：“公开他人隐私”这一新型侵权行为应当得到承认。随后，阿尔伯塔省高等法院在Jane Doe #2案所确立的构成要件基础上，结合英国上议院在Campbell案中对“理性人”的解释，最终确定了“公开他人隐私”的构成要件。该案在体现法律滞后性的同时，也展示出了普通法的灵活性。
参考文献
[1] Craig Xu, “Case Law, Canada: ES v Shillington, Damages of $155,000 award for new privacy tort” (2021)
https://inforrm.org/2021/09/22/case-law-canada-es-v-shillington-damages-of-155000-award-for-new-privacy-tort-craig-xu/accessed 12 May 2023.
[2] 原文链接：https://inforrm.org/2021/12/22/top-10-privacy-and-data-protection-cases-of-2021-a-selection-suneet-sharma/
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