作者|沈丽锦
责编|沈丽锦
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，于2023年12月4日公布，自2023年12月5日起施行。实践中，预约合同大量存在。《民法典》合同编新增了关于预约合同的规定。本次发布的《民法典合同编通则解释》第六条至第八条是有关预约合同的进一步规定。笔者以自己经办过的合同审查业务对签订预约合同的注意事项做一些提醒，以供读者参考。
CONTENTS
目录
一、预约合同及其表现形式
二、预约合同的判断
（一）预约合同与本约合同的识别判断标准
（二）预约合同成立的具体认定规则
三、违反预约合同的判断
四、当事人一方违反预约合同时，对方是否有请求强制其订立本约合同的权利
（一）关于违反预约合同的违约责任的主要观点
（二）承担违约责任的方式
五、签订预约合同的注意事项
六、结语
一、预约合同及其表现形式
《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”本条是关于预约合同的规定。预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。预约合同的特征有预备性、约束性、确定性、期限性。
预约合同的表现形式有认购书、订购书、预订书等，但是这不意味着所有认购书、订购书、预订书等都能构成预约合同。
二、预约合同的判断
（一）预约合同与本约合同的识别判断标准
预约合同与本约合同的识别判断可以参考以下标准：一是意思表示标准，这是与本约合同相区分的根本标准；二是名称加内容标准；三是履行标准；四是违约责任条款标准。
（二）预约合同成立的具体认定规则
《民法典合同编通则解释》第六条规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”
本条第一款从正向角度出发，规定当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
本条第二款从反向角度出发，规定当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
本条第三款从认定本约合同成立的角度出发，规定当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
三、违反预约合同的判断
《民法典合同编通则解释》第七条规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”
从以上规定可看出，预约合同生效后，人民法院应当认定当事人不履行预约合同约定的义务的情形有：
1.当事人一方拒绝订立本约合同的。
2.当事人一方在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的。在认定该情形时，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。
四、当事人一方违反预约合同时，对方是否有请求强制其订立本约合同的权利
（一）关于违反预约合同的违约责任的主要观点
关于违反预约合同的违约责任，一种观点采用“应当磋商说”，即认为预约合同仅产生继续磋商义务，不能强制当事人订立本约；另一种观点采用“必须缔约说”，即认为预约合同可产生意定强制缔约的效力，可由法院的判决代替当事人的意思表示，并赋予强制执行的效力。
笔者赞同“应当磋商说”观点，理由是：
1.合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
2.意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同的一项基本原则。意思自治又叫合同自愿或契约自由原则，就是指在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。
3.不论是订立本约合同还是订立预约合同，意思自治原则应贯穿于合同的订立、履行等过程中。
因此，当事人一方违反预约合同时，对方请求强制其订立本约合同时，不应得到法院的支持。但是，这不意味着违约方无需承担法律责任。笔者认为，当事人一方违反预约合同时，该当事人需要承担相应的违约责任，但不是强制缔约本约合同。
（二）承担违约责任的方式
《民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
《民法典合同编通则解释》第八条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”
《民法典合同编通则解释》第八条仅规定当事人一方违反预约合同须承担损失赔偿的责任，没有规定当事人违反预约合同是否可以采取强制履行的救济方式。最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问中提及了主要考虑的理由，由于本文篇幅有限，对此不再赘述。 
五、签订预约合同的注意事项
由于《民法典合同编通则解释》在《民法典》合同编基础上对预约合同的相关规定提供了更加明确的规则。因此，在实践中，合同当事人签订预约合同时，有必要从以下方面多加注意，笔者以合同磋商阶段为重点，分述如下。
签订预约合同前，双方当事人可以从以下四方面考虑：
一是从意思表示角度出发。合同当事人的意思表示要明确、具体。
二是从名称加内容角度出发。首先，从名称上不仅要与磋商性的文件相区别，也要与本约合同有所区别。其次，从内容上要具体、明确。涉及合同的主体、标的等内容，如果具体明确的话，将可能被认定意思表示的内容已具体确定。当然，合同当事人也可在协议中明确约定不受意思表示的约束，或者明确约定该文件不具有法律约束力。即使双方当事人意思表示的内容具体确定，也不能认为构成预约合同。最后，需要根据不同的合同类型，有针对性地签订不同的预约合同。
三是从履行条款出发。履行内容宜明细化，将预约合同所涉及的履行内容与本约合同的履行内容进行区分。
四是从违约责任条款的约定出发。针对预约合同的违约责任条款，首先，不宜约定在当事人一方违约后，强制对方缔约本约合同。其次，根据《民法典合同编通则解释》的规定，对承担损失赔偿责任应该具体化，便于双方发生争议后方便法院认定。最后，需要对同类型的合同考虑预约合同和本约合同在违约责任条款上的区别。
六、结语
预约合同的适用范围非常广泛。拟签订预约合同的双方当事人除了解《民法典》合同编中关于预约合同的规定外，还应对本次出台的《民法典合同编通则解释》的相关规定深入地了解，进而才可能在签订预约合同时避免承担不必要的法律责任。
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